Die Bundesregierung hat ihren Entwurf zur Änderung der Haftungssituation bei WLANs überarbeitet und mittlerweile auch bei der EU-Kommission notifiziert (aktueller Text hier; Michel Vorsprach hat eine Synopse des alten und neuen Entwurfstexts hergestellt, danke dafür!).
Wie bereits gemunkelt worden ist, wurde insbesondere § 8 Abs. 5 TMG, der spezielle Anforderungen für private (insbesondere familiäre) WLANs vorsah, gestrichen.
Ich möchte auf die Änderungen in aller Kürze eingehen. Größtenteils verbleibt es bei meinen bisherigen Ausführungen zum Entwurf und zur FAQ des BMWi:
1) Redaktionelle Änderungen
Der neue Entwurf hat einige redaktionelle Änderungen erfahren. Auffallend ist insbesondere, dass – allein in der Begründung – nicht mehr vom „Anbieter“ sondern vom „Betreiber von WLAN-Netzen“ oder „WLAN-Betreiber“ die Rede ist. Der Text hingegen spricht weiterhin vom „Diensteanbieter“.
2) Anwendungsbereich der Privilegierung
§ 8 Abs. 4 TMG-Entwurf gilt – anders als zuvor – nun für alle Anbieter nach § 8 Abs. 3 TMG-E (also alle, die – kumulativ – Zugang zu Informationen vermitteln, die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 TMG erfüllen und ein WLAN anbieten). Die Unterscheidung zwischen dem „privaten“ und dem „geschäftsmäßigen“ Anbieter bzw. „als öffentliche Einrichtung“ entfällt komplett. Für Private gilt daher genau das selbe wie für Nicht-Private. Entscheidendes Kriterium ist also nur noch, ob das WLAN „Nutzern zur Verfügung gestellt wird.“ Das trifft nach dem Wortlaut auch auf den privaten Anschlussinhaber zu, der nur seinen Familienmitgliedern das WLAN zur Verfügung stellt. Es kommt daher nicht darauf an, ob das WLAN auch der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt wird, obwohl Ziel des Gesetzes ja die Förderung der Verbreitung von öffentlichen WLANs ist.
Dies stellt die Begründung nun auch explizit klar (Hervorhebung hier):
„In diesem Sinne kodifiziert § 8 Absatz 4 Satz 1 TMG, dass alle Diensteanbieter, unabhängig davon, ob sie ihr WLAN zu kommerziellen Zwecken, im privaten Umfeld oder als öffentliche Einrichtung zur Verfügung stellen, grundsätzlich dann nicht als Störer in Anspruch genommen werden können, wenn sie die ihnen zumutbaren Maßnahmen ergriffen haben, um eine Rechtsverletzung durch Nutzer zu verhindern.“
Mit dem Gesetz wird daher auch die bisherige Filesharing-Rechtsprechung auf den Prüfstand gestellt werden müssen, sobald sich der in Anspruch genommene Anschlussinhaber damit verteidigt, dass er (z.B. seinen Familienmitgliedern) ein WLAN zur Verfügung gestellt hat und darlegt, dass diese Nutzer als Täter der Rechtsverletzung ernsthaft in Betracht kommen. Denn dann käme die Rechtsprechung um eine Prüfung des (neuen) § 8 TMG und von dessen Voraussetzungen nicht mehr umhin.
3) Voraussetzung der Privilegierung: Zumutbare Maßnahmen
Die Bundesregierung hat den Gesetzesentwurf insbesondere etwas entschlackt und die Gesetzesbegründung ergänzt.
a) Verschlüsselung
Die Anforderung der Verschlüsselung hat sie aus dem Gesetzestext gestrichen und belässt es jetzt bei der Anforderung von zumutbaren Maßnahmen zur Verhinderung des Zugriffs durch unberechtigte Dritte. Dass hierfür z.B. Verschlüsselungsmaßnahmen ergriffen werden, steht nun nur noch in der Gesetzesbegründung:
„Erste Voraussetzung für eine Befreiung von der Störerhaftung ist, dass der WLAN-Betreiber sein Netzwerk in angemessener Form technisch gegen den Zugriff durch Unberechtigte sichert. […] Die jeweils angemessene Sicherungsmaßnahme kann im Sinne der gebotenen Technologieneutralität der Betreiber selbst bestimmen. Hierfür kommt insbesondere die Verschlüsselung des Routers in Betracht, die vielfach bereits vom Hersteller vorgesehen ist, wie gegenwärtig in Form des WPA2-Standards. Möglich wäre aber auch eine freiwillige Registrierung der Nutzer.“
Dass das Erfordernis einer Verschlüsselung dem Ziel der Förderung von öffentlichen WLANs widerspricht, habe ich bereits mehrfach (hier und hier) zum Ausdruck gebracht (siehe auch eingehend Mantz/Sassenberg, CR 2015, 298). Noch immer begründet die Bundesregierung diese Anforderung u.a. mit dem Schlagwort Cybersicherheit. Sicherheit des WLANs kann aber eben auch ohne Verschlüsselung hergestellt werden. Der Gesetzesentwurf belässt es daher bei der daraus resultierenden erheblichen rechtlichen Unsicherheit für den Betreiber.
b) Registrierung
Als Alternative zur Verschlüsselung soll – jetzt neu – insbesondere eine „freiwillige Registrierung der Nutzer“ in Betracht kommen.
Unklar ist aber, was das bedeutet: „Freiwillig“ für den Anbieter oder „freiwillig“ für den Nutzer? – Vermutlich eher für den Anbieter.
Die Bundesregierung will mit dem Merkmal der „Freiwilligkeit“ eventuell datenschutzrechtlichen Problemen aus dem Weg gehen und den Anbieter auf die allgemeinen datenschutzrechtlichen Normen verweisen. Eine konkrete Ermächtigung zur Erhebung von personenbezogenen Daten enthält der TMG-Entwurf aber weiterhin nicht. Es dürfte daher weiterhin gelten, was das BMWi in seiner FAQ festgestellt hat: Der TMG-Entwurf verpflichtet nicht zur Registrierung der Nutzer oder zur Erstellung von Protokollen.
Weiter ist unklar, was (also welche Daten) diese Registrierung umfassen soll. Wenn man sie mit der Verschlüsselung vergleicht, dürfte es aber nicht erforderlich sein, Namen und Adresse zu erfassen. Denn auch bei der Verschlüsselung bleibt der Nutzer dem Anbieter im Ergebnis unbekannt. Vielmehr könnte es wohl ausreichen, wenn man sich die E-Mail-Adresse des Nutzers mitteilen lässt. Ob diese wiederum verifiziert werden muss, bleibt ebenso offen.
c) Erklärung, keine Rechtsverletzungen zu begehen
Verblieben ist es dabei, dass der Anbieter vom Nutzer eine Erklärung einholen muss, dass dieser keine Rechtsverletzungen begehen wird. Dieser Punkt ist – da er im Ergebnis ein reines Placebo darstellt – vielfach kritisiert worden (s. hier und Mantz/Sassenberg, CR 2015, 298).
Neu ist § 2a TMG-E. Die Regelung dient der Umsetzung der Richtlinie über audiovisuelle Dienste 2010/13/EU und hat für die materiell-rechtlichen Fragen wenig Bedeutung.
5) Fazit, tl;dr
Insgesamt stellen die Veränderungen keine Verbesserungen dar. Die grundlegende Kritik, die vor allem auch von Verbänden kam, hat die Bundesregierung nicht aufgegriffen. Stattdessen hat sie – für familiäre WLANs erfreulich – § 8 Abs. 5 TMG-Entwurf gestrichen.
Für öffentliche WLANs hält aber auch der neue Entwurf keine positiven Nachrichten bereit. Das Ziel der Förderung öffentlicher WLANs wird wohl auch er klar verfehlen.
