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Von Unklarheiten und Ungehorsam – oder: Über den gerichtlichen Umgang mit der BVerfG-Rechtsprechung zur prozessualen Waffengleichheit

Im nachfolgenden Beitrag möchte ich mich mit zwei Entscheidungen des BVerfG zur prozessualen Waffengleichheit befassen, wobei ich den Schwerpunkt darauf legen möchte, wo offenkundig weiterhin Missverständnisse bestanden bzw. weiterhin Unklarheiten bestehen. Grundlage sind hierbei sowohl die beiden Entscheidungen des BVerfG als auch eine – durch fragdenstaat.de öffentlich gemachte – Stellungnahme der Hamburger Pressekammer. Die beiden Fälle sind einerseits wegen der deutlichen Worte des BVerfG von Interesse, aber zusätzlich, weil in beiden Fällen eine nachträgliche Rechtfertigung für den Erlass der einstweiligen Verfügungen ohne Anhörung der Antragsgegnerseite vorliegt, die einen Einblick in das Verständnis der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG zur prozessualen Waffengleichheit erlaubt.

Wer darüber hinaus wissen möchte, wie unter Berücksichtigung der umfangreichen Rechtsprechung des BVerfG in der Praxis in einstweiligen Verfügungsverfahren (aus Sicht der Gerichte und in der anwaltlichen Beratung/Betreuung) verfahren werden sollte, dem empfehle ich den kürzlich in Heft 9/2022 der WRP (Wettbewerb in Recht und Praxis), S. 1059 ff., erschienen Beitrag von Rechtsanwalt Oliver Löffel und mir, in dem wir versucht haben, anlässlich der aktuellen Entscheidungen des BVerfG eine Art „Leitfaden“ zu entwerfen.

I. Einleitung

Anlass dieses Beitrages sind zwei Beschlüsse des BVerfG, die beide erneut Entscheidungen aus dem Bereich des Presserechts betreffen und zwar einerseits des LG Berlin und andererseits – man muss leider sagen: schon wieder (vgl. Mantz, NJW 2019, 953) – des OLG Hamburg.

1. OLG Hamburg

a. Fall

Beim OLG Hamburg ging es um die Veröffentlichung eines Interviews. Die Antragstellerin mahnte zunächst die Antragsgegnerin wegen einer von ihr erkannten Persönlichkeitsrechtsverletzung ab und stellte sodann beim Landgericht Hamburg einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Das Landgericht erteilte der Antragstellerin Hinweise, die daraufhin ihren ursprünglich gestellten Antrag, der offenbar auf die Untersagung einer konkreten Äußerung gerichtet war, umformulierte und ihn um zwei Hilfsanträge ergänzte, wobei wohl zumindest ein Antrag nunmehr auf die Untersagung des Hervorrufens eines unwahren Eindrucks gerichtet war (vgl. BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 31). Das LG Hamburg wies den Antrag ohne Anhörung der Antragsgegnerin vollumfänglich zurück. Es versäumte offenbar, der Antragsgegnerin die erteilten Hinweise mitzuteilen. Die Antragstellerin ging in die Beschwerde zum OLG, wo ihr der Hinweis erteilt wurde, dass nur einem der Anträge stattgegeben werden könne. Die Antragstellerin nahm die übrigen Anträge zurück und das OLG Hamburg erließ im Oktober 2019 – ohne Anhörung der Antragsgegnerin – die begehrte einstweilige Verfügung im Beschlusswege (BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429).

b. Durcheinander um eine Stellungnahme

Die Antragsgegnerin erhob nunmehr Verfassungsbeschwerde. In der Entscheidung des BVerfG heißt es, dass über die Justizbehörde von Hamburg eine „Stellungnahme des Pressesenats“ (also des Spruchkörpers des OLG Hamburg) abgegeben worden sei (BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 23). Über fragdenstaat.de wurde diese Stellungnahme der Justizbehörde von Hamburg angefragt und veröffentlicht (vielen Dank an die/den Anfragende/n dafür!). Es handelt sich hierbei um ein Schreiben der Justizbehörde, die in indirekter Rede die Stellungnahme des Gerichts wiedergibt. Leider scheint hier einiges durcheinander gegangen zu sein. In diesem Schreiben heißt es nämlich, dass es sich um eine Stellungnahme der „Pressekammer des LG Hamburg“ handele. Nun könnte man denken, dass es sich schlicht um eine Ungenauigkeit im Beschluss des BVerfG („Pressesenat“ statt „Pressekammer“) handelt. Allerdings würde auch das nicht passen. In der Sachverhaltsdarstellung der BVerfG-Entscheidung wird nämlich dargestellt, dass das LG Hamburg den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung insgesamt zurückgewiesen habe. Die (indirekte Wiedergabe) der Stellungnahme beginnt jedoch mit folgendem Satz: „Es treffe nicht zu, dass die Pressekammer die einstweilige Verfügung ohne jede vorherige Anhörung erlassen habe.“ Die Entscheidung, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, erfolgte jedoch einzig durch den Pressesenat des OLG Hamburg. Im folgenden wird daher davon ausgegangen, dass es sich um einen Fehler der Justizbehörde handelt und die wiedergegebene Stellungnahme doch vom OLG-Senat stammt.

Die entscheidenden Passagen möchte ich hier kurz wiedergeben. Der Pressesenat des OLG Hamburg soll folgendes zu den Akten gegeben haben:

„Es treffe nicht zu, dass die Pressekammer die einstweilige Verfügung ohne jede vorherige Anhörung erlassen habe. Jede einzelne Äußerung, hinsichtlich derer eine Unterlassungsverfügung erlassen wurde, sei zuvor abgemahnt worden, wie es auch dem Regelfall in der Hamburger Praxis entspreche. Die Erwiderung auf die Abmahnung habe bei Erlass der einstweiligen Verfügung auch vorgelegen, sie stand deren Erlass nur nicht entgegen. Auch sei der Streitgegenstand der Abmahnung und der Erwägungen, die zum Erlass der einstweiligen Verfügung führten, identisch gewesen. Der bloße Vergleich des Umfangs der Begründung des Verfügungsantrages und der Abmahnung sei dabei nicht geeignet, Rückschlüsse auf eine fehlende Identität zwischen Antrag und Abmahnung zu ziehen, denn der größere Umfang der Begründung des Verfügungsantrags sei in allgemeinen Ausführungen über den Antragsteller, die erfolgte Abmahnung, umfänglichen Zitaten aus der streitgegenständlichen Berichterstattung und allgemeinen rechtlichen Ausführungen begründet.

Zu dem Vorwurf, die Pressekammer habe der Beschwerdeführerin die Vorlage von Glaubhaftungsmitteln vereitelt, führt sie aus: Der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerin verkenne, dass die Beschwerdeführerin ehrverletzende Äußerungen über den Antragsteller verbreitet habe und daher die Beschwerdeführerin ihre Berichterstattung rechtfertigen müsse. Dass der Abmahnung keine Glaubhaftmachungsmittel beigefügt wurden, entspreche der allgemeinen – nicht auf Hamburg beschränkten – gerichtlichen Praxis im sog. „Grünen Bereich“. Die Glaubhaftmachungslast für die Wahrheit der Äußerungen habe im Rahmen der Erwiderung bei der Antragsgegnerin gelegen. Ihrer Erwiderung auf die Abmahnung habe die Antragsgegnerin jedoch keinerlei Unterlagen beigefügt. Sie habe lediglich in Hinblick auf eine Äußerung von zehn abgemahnten Textpassagen geltend gemacht, die Wahrheit dieser Äußerung jederzeit durch Vorlage einer Mail glaubhaft machen zu können, diese jedoch nicht beigefügt.

Stellt der Antragsteller im einseitigen Verfahren daraufhin einen Antrag; gelten nach Auffassung der Kammer die allgemeinen ZPO-Regeln, mit der Folge, dass die Glaubhaftmachungslast beim Antragsteller liege. Nachdem der Antragsteller durch Vorlage des nach Aktenlage gesamten Mailverkehrs glaubhaft gemacht habe, dass eine entsprechende Äußerung nicht stattgefunden habe, habe die Kammer hier daher davon ausgehen können, dass sein Unterlassungsanspruch bestand. Auf den bloßen Zuruf, man könne etwas belegen, könne im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht reagiert werden. Für die Vorlage etwaiger Unterlagen biete gerade die Abmahnung Gelegenheit, was der Beschwerdeführerin auch bekannt sei.

Schließlich erwecke der Hinweis, dass die Sache noch nicht entscheidungsreif gewesen sei, weil die Kammer noch auf eine Anlage des Antragstellers habe warten müssen, einen falschen Anschein über den zeitlichen Ablauf. Tatsächlich sei der Antrag am Freitag, dem 24.1.2020, nach Dienstschluss eingegangen und wurde der Kammer dann am Montag, dem 27.1.2020, vorgelegt. Am Dienstag, dem 28.1.2020, habe die fragliche Anlage bereits vorgelegen.“

c. Entscheidung des BVerfG

Das BVerfG hat einen Verstoß gegen die prozessuale Waffengleichheit festgestellt. Zusätzlich hat es dem OLG mit deutlichen Worten seine Unzufriedenheit attestiert:

„Der wiederholte Verstoß des Pressesenats des OLG gegen das Gesetz der Waffengleichheit bei einstweiligen Anordnungen gibt Anlass, auf die rechtliche Bindungswirkung der Entscheidungen des BVerfG hinzuweisen (§ 31 I BVerfGG, § 93c I 2 BVerfGG, dazu BVerfG (1. Kammer des Ersten Senats) NVwZ 2006, 586 Rn. 26 ff.). Bei zukünftigen Verstößen gegen die Waffengleichheit durch den Senat wird die Kammer ein Feststellungsinteresse für eine Verfassungsbeschwerde oder einen Antrag auf einstweilige Anordnung gem. § 32 BVerfGG stets als gegeben ansehen.“

2. LG Berlin

a. Fall

Im Verfahren vor dem LG Berlin ging es um eine Berichterstattung aus September 2020 über die Feier eines Richtfests der prominenten Antragstellerin. Die Antragstellerin ließ die Antragsgegnerin erfolglos abmahnen und stellte rund zwei Wochen später Eilantrag beim LG Berlin. Hierbei entsprach die Begründung des Verfügungsantrags „im Wesentlichen“ der vorgerichtlichen Abmahnung. Die Pressekammer des LG Berlin erteilte der Antragstellerin den Hinweis, dass Bedenken bezüglich der Begründetheit des Antrags bestünden. Nachdem die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme ihren Vortrag ergänzt hatte (BVerfG, 11.1.2022 – 1 BvR 123/21, WRP 2022, 593 Rn. 39), erging ein weiterer Hinweis – erneut nur an die Antragstellerin -, dass dem Antrag jedenfalls hinsichtlich bestimmter Teile nicht entsprochen werden könne. Die Antragstellerin nahm ihren Antrag daraufhin teilweise – vermutlich im Umfang der erteilten Hinweise – zurück. Das Landgericht erließ anschließend – ohne vorherige Anhörung der Antragsgegnerin – am 10.11.2020 und damit knapp vier Wochen nach Antragstellung im Beschlusswege die einstweilige Verfügung im Umfang der noch gestellten Anträge. Auch eine Mitteilung an die Antragsgegnerin, insbesondere bezüglich der erteilten Hinweise und der Teilrücknahme, erfolgte nicht. Nach Zustellung der einstweiligen Verfügung im Parteibetrieb inklusive der beiden Stellungnahmen der Antragstellerin bemühte sich die Antragsgegnerin – zunächst erfolglos – um Übermittlung der gerichtlichen Hinweise. [Diese Verzögerung führte letztlich zu einem – erfolgreichen – Antrag der Antragsgegnerin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 93 II BVerfGG, der jedoch nicht Gegenstand des hiesigen Beitrags ist.]

b. Stellungnahme im Einstellungsbeschluss

Anschließend erhob die Antragsgegnerin Widerspruch und beantragte die „Aussetzung der Zwangsvollstreckung“ (BVerfG, 11.1.2022 – 1 BvR 123/21, WRP 2022, 593 Rn. 13). Das Landgericht stellte mit Beschluss von Ende Januar 2021 die Zwangsvollstreckung bis zur Entscheidung im Widerspruchsverfahren einstweilen ein. In der Begründung des Beschlusses führte das Landgericht jedoch aus, dass es nicht der Auffassung sei, die Antragsgegnerin in ihrem Recht auf prozessuale Waffengleichheit verletzt zu haben, da die Hinweise ausschließlich zu Lasten der Antragstellerin gegangen seien und zu einer teilweisen Rücknahme des Eilantrags geführt hätten. Da sich der Eilantrag und die vorgerichtliche Abmahnung deckten, bestehe kein Informationsvorsprung der Antragstellerin (BVerfG, 11. 1. 2022 – 1 BvR 123/21, WRP 2022, 593 Rn. 16). Auf den erhobenen Widerspruch bestätigte das Landgericht nach mündlicher Verhandlung im März 2021 die einstweilige Verfügung.

Bereits im Januar 2021 hatte die Antragsgegnerin Verfassungsbeschwerde eingereicht und den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 32 BVerfGG beantragt. Letzteren Antrag erklärte sie sodann für erledigt.

c. Entscheidung des BVerfG

Das BVerfG hat auch hier einen Verstoß gegen die prozessuale Waffengleichheit festgestellt und auch dem LG Berlin mit praktisch gleichen Worten die Leviten gelesen:

„Der wiederholte Verstoß der Pressekammer des Landgerichts gegen das Gebot der prozessualen Waffengleichheit bei einstweiligen Anordnungen gibt Anlass, auf die rechtliche Bindungswirkung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts hinzuweisen (§ 31 Abs. 1, § 93c Abs. 1 S. 2 BVerfGG, dazu BVerfG, Beschl. d. 1. Kammer des Ersten Senats v. 27.1.2006 – 1 BvQ 4/06 Rn. 26 ff.). Bei zukünftigen Verstößen gegen die Waffengleichheit durch die Berliner Pressekammer wird die Kammer ein Feststellungsinteresse für eine Verfassungsbeschwerde oder einen Antrag auf einstweilige Anordnung gemäß § 32 BVerfGG stets als gegeben ansehen.“

II. Schlussfolgerungen, Unsicherheiten und Kritik

Das BVerfG hat also beiden Verfassungsbeschwerden stattgegeben. In den Fällen liege ein offenkundiger Verstoß gegen das Recht auf prozessuale Waffengleichheit vor. Von Interesse ist hier aber jeweils die Begründung.

Im Folgenden möchte ich hauptsächlich auf die Spezifika dieser beiden Beschlüsse eingehen, die allgemeinen Schlussfolgerungen finden sich wie gesagt im Beitrag mit Rechtsanwalt Oliver Löffel in Heft 9/2022 der WRP (WRP 2022, 1059).

1. Entscheidung im Beschlusswege, Überraschungsentscheidungen

In Teilen bestehen die Beschlüsse des BVerfG aus der Wiederholung von Ausführungen bisheriger Beschlüsse. Insbesondere bekräftigt das BVerfG, dass weiterhin den Gerichten ein Ermessensspielraum bleibe, ob sie nach § 937 Abs. 2 ZPO im Wege der mündlichen Verhandlung oder – natürlich unter Beachtung der Grundsätze der prozessualen Waffengleichheit – im Beschlusswege entscheiden. Eine Entscheidung vollständig ohne Einbindung des Antragsgegners sei aber nur zulässig, wenn ansonsten der Zweck des einstweiligen Verfügungsverfahrens vereitelt werde, insbesondere wenn eine Überraschung des Antragsgegners erforderlich sei (BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 26). Dies ist nach bisherigem Stand der Literatur z.B. im Falle des Arrests, bei beabsichtigter Sequestration oder der Besichtigung und Beschlagnahme von Waren oder Anlagen der Fall (Mantz, NJW 2019, 953, 955 m.w.N.). Im Bereich des Presserechts müsse zwar in der Regel schnell und daher im Beschlusswege entschieden werden, der Überraschung der Gegenseite bedürfe es aber nicht, weshalb eine Einbindung vor einer stattgebenden Entscheidungen grundsätzlich nur in Betracht komme, wenn die Gegenseite die Möglichkeit hatte, auf das mit dem Antrag und weiteren an das Gericht gerichteten Schriftsätzen zu erwidern (BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 27).

Für eine Anhörung der Gegenseite spricht es hierbei auch, wenn von der Antragstellung bis zur Entscheidung viel Zeit vergeht, z.B. wegen zwischenzeitlich erteilter Hinweise und darauf erfolgter Stellungnahmen (vgl. BVerfG, 11.1.2022 – 1 BvR 123/21, WRP 2022, 593 Rn. 40: Nahezu vier Wochen).

2. Vorgerichtliche Abmahnung statt gerichtlicher Anhörung

Das BVerfG wiederholt ebenfalls, dass die vorgerichtliche Abmahnung eine gerichtliche Anhörung entbehrlich machen kann, fasst die Anforderungen an das Unterbleiben der gerichtlichen Anhörung der Antragsgegnerseite kompakt zusammen und formuliert hierbei auch Anforderungen an die Antragstellerseite (BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 28): (1) Der Eilantrag muss unverzüglich nach Ablauf der in der Abmahnung gesetzten, angemessenen Frist eingereicht werden, (2) die (a) abgemahnte Verletzungshandlung (das BVerfG konkretisiert dies presserechtsspezifisch auf die abgemahnte „Äußerung“) sowie (b) die in der Abmahnung mitgeteilte Begründung müssen mit dem bei Gericht geltend gemachten Unterlassungsbegehren identisch sein und (3) der Antragsteller muss eine Antwort des Antragsgegners zusammen mit seiner Antragsschrift bei Gericht eingereicht haben.

Hieraus (und aus früheren Entscheidungen des BVerfG) lässt sich folgendes ableiten:

a. Zeitfaktor

Eine gerichtliche Anhörung ist schon dann geboten, wenn der Antragsteller nach Ablauf der Frist länger zuwartet. Da die Begründung der Abmahnung und des Eilantrags identisch sein müssen, dürften für die Zeit bis zur Einreichung einige Tage ausreichend sein. Wer also seinen Eilantrag mehr als eine Woche später einreicht, „zwingt“ das Gericht praktisch zur Anhörung.

b. Ergänzender Vortrag

Darüber hinaus ist die Anhörung erforderlich, wenn der Eilantrag einen anderen Gegenstand hat, z.B. eine andere Äußerung, eine andere Verletzungshandlung o.ä., oder wenn er mit „ergänzendem Vortrag“ begründet wird (BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 28 m.w.N.). Die Hürde für eine „ergänzende“ Begründung dürfte relativ niedrig sein. Im Fall des LG Berlin hatte die Antragstellerin auf den Hinweis des Landgerichts Stellung genommen und erläutert, dass es bei acht von zehn der abgedruckten Fotos an der Belegfunktion für einen Verstoß gegen Corona-Regeln und damit an einem öffentlichen Interesse fehle (BVerfG, 11.1.2022 – 1 BvR 123/21, WRP 2022, 593 Rn. 6). Die Vermutung liegt nahe, dass es sich als Folge des gerichtlichen Hinweises um ein neues, aber doch zentrales Argument handelte, das – wäre es in der Antragsschrift enthalten gewesen – möglicherweise zu einer Anhörungspflicht geführt hätte. Konkreter wird das BVerfG im Fall des OLG Hamburg. Dort hatte die Antragstellerin erst in der Stellungnahme und nicht schon in der Antragsschrift auf einen „ehrabschneidenden Eindruck“ Bezug genommen (vgl. BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 31). Das BVerfG sah dies als ein neues Argument an, das in den Rechtsstreit eingeführt worden sei. Dadurch habe sich die „Streitlage“ verändert, auch wenn es noch um denselben Lebenssachverhalt gehe.

Darauf, ob sich der Streitgegenstand nach dem klassischen Streitgegenstandsbegriff, also Antrag und Lebenssachverhalt, geändert hat, kommt es hingegen offenbar nicht an (vgl. BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 31). Das OLG Hamburg war hingegen laut seiner Stellungnahme davon ausgegangen, dass eine Änderung des Streitgegenstands erforderlich ist, was angesichts der früheren Entscheidungen des BVerfG auch nicht verwunderlich ist. So hat das BVerfG teilweise ausdrücklich formuliert, dass die Grenze dort zu ziehen sei, wo „der gerichtliche Verfügungsantrag den im Rahmen der außergerichtlichen Abmahnung geltend gemachten Streitgegenstand verlässt oder weitere Streitgegenstände neu einführt“ (BVerfG, 27.7.2020 – 1 BvR 1379/20, WRP 2020, 1179 Rn. 22 zu einem wettbewerbsrechtlichen Fall), was natürlich auch in der Literatur aufgegriffen wurde (vgl. beispielhaft Mantz, WRP 2020, 416 Rn. 22). Dem hat das BVerfG nun eine deutliche eine Absage erteilt. Es stellt sich dennoch die Frage, warum das BVerfG nicht bereits vorher deutlicher geworden ist.

c. Umfang

Auf den konkreten Wortlaut der Begründung des Eilantrags sollte es eigentlich es nicht ankommen, sondern vielmehr auf dessen Inhalt, also auf die Sachverhaltsdarstellung und die rechtlichen Argumente. Geht es hingegen um die – auch nur geringfügig im Wortlaut abweichende – Umstellung des Antrags gegenüber der vorgerichtlich geforderten Unterlassungserklärung, wird eine Anhörung unumgänglich sein (vgl. BVerfG, 27.7.2020 – 1 BvR 1379/20, WRP 2020, 1179 Rn. 13; dazu Mantz, WRP 2020, 1250 Rn. 12).

Das BVerfG stellt aber darüber hinaus immer wieder auf den Vergleich des Umfangs zwischen Abmahnung und Eilantrag ab und vergleicht insbesondere die Seitenzahlen (BVerfG, 4.2.2021 – 1 BvR 2743/19, WRP 2021, 1287 Rn. 28: Sieben Seiten Abmahnung, 20 Seiten Antragsschrift; BVerfG, 21.4.2022 – 1 BvR 812/22, WRP 2022, 844 Rn. 25: Vier Seiten Abmahnung, sieben Seiten Antragsschrift). Das OLG Hamburg hat in seiner Stellungnahme deutlich gemacht, dass aus seiner Sicht der rein äußerliche Umfang grundsätzlich ein eher untaugliches Kriterium darstellt. Allerdings geht das OLG Hamburg – nun aus Sicht des BVerfG – darin wiederum zu weit, indem es darauf abstellt, dass der „größere Umfang der Begründung des Verfügungsantrags in allgemeinen Ausführungen über den Antragsteller, die erfolgte Abmahnung, umfänglichen Zitaten aus der streitgegenständlichen Berichterstattung und allgemeinen rechtlichen Ausführungen begründet“ sei. Denn hierbei handelt es sich um zusätzlichen Vortrag – einerseits Tatsachenvortrag über den Antragsteller und den Bericht und andererseits rechtlichen Vortrag. Zu diesem soll der Antragsgegner aus Sicht des BVerfG offenkundig auch Stellung nehmen können.

3. Hinweise und Anhörungspflicht

In beiden Verfahren hatten die Gerichte der Antragstellerseite Hinweise erteilt. Wenn auf Hinweis des Gerichts ergänzend vorgetragen wird, muss die Antragsgegnerseite angehört werden.

a. Teilrücknahme nach Hinweis

Von Interesse ist aber, wie damit umzugehen ist, wenn auf die Hinweise des Gerichts hin der Eilantrag teilweise zurückgenommen wird (vgl. dazu schon Mantz, NJW 2019, 953, 956; Mantz, WRP 2020, 1205 Rn. 26).

Dies soll anhand eines Beispielsfalls konkretisiert werden:

Der Eilantrag greift drei verschiedene Punkte an (Anträge 1. bis 3.). Das Gericht erteilt den Hinweis, dass Antrag zu 3. unbegründet sein dürfte. Der Antragsteller nimmt diesen Antrag zurück und trägt zu Punkten 1. und 2. nicht weiter vor. Darf das Gericht die einstweilige Verfügung bezüglich der Anträge 1. und 2. im Beschlusswege ohne Anhörung erlassen? Leider erlauben auch die vorliegenden Entscheidungen des BVerfG keine definitive Aussage.

Das BVerfG hat ausgeführt, dass richterliche Hinweise der Antragstellerseite zeitnah mitgeteilt werden müssen, insbesondere, wenn es darum gehe, einen Antrag nachzubessern oder eine Einschätzung zu den Erfolgsaussichten zu geben (BVerfG, 11.1.2022 – 1 BvR 123/21, WRP 2022, 593 Rn. 37). Die Antragstellerin habe den gerichtlichen Hinweis konkret dazu genutzt, ihren Vortrag zu ergänzen. Die Antragsgegnerin habe erst nach Erlass der einstweiligen Verfügung von den Hinweisen erfahren und habe keine Gelegenheit zur Stellungnahme zum „weiteren Vorbringen“ der Antragstellerin gehabt (BVerfG, 11.1.2022 – 1 BvR 123/21, WRP 2022, 593 Rn. 39).

Das LG Berlin hatte sich auf den Standpunkt gestellt, dass die Hinweise an die Antragstellerin nur zu deren Lasten gegangen seien und zu einer Teilrücknahme geführt hätten. Es werden also – aus nachträglicher Sicht leider – mehrere Gründe miteinander verquickt. Hat das BVerfG das Vorgehen des LG Berlin bereits als unzulässig angesehen, weil sich die Hinweise auf alle Punkte bezogen und nach der Erteilung von Hinweisen überhaupt eine stattgebende Entscheidung ergangen ist oder, weil die Antragstellerin insgesamt weiteren Vortrag gehalten hat? Was wäre, wenn das LG Berlin wie im Beispielsfall Hinweise nur zu denjenigen Teilen erteilt hätte, die dann auch zurückgenommen wurden? Das ist des Pudels Kern und leider wird das BVerfG hier wieder einmal nicht hinreichend konkret.

Im vorliegenden Fall scheint es so gewesen zu sein, dass das LG Berlin im ersten Hinweis an die Antragstellerin Bedenken an dem Eilantrag insgesamt geäußert hat (vgl. BVerfG, 11.1.2022 – 1 BvR 123/21, WRP 2022, 593 Rn. 6). Der erste Hinweis bezog sich daher (wohl) auch auf den Teil, der anschließend – trotz der vorherigen Bedenken und damit möglicherweise unter dem Eindruck des ergänzenden Vortrags – ohne Anhörung der Antragsgegnerin erlassen wurde. Dieses Vorgehen allein stellt eine Verletzung der prozessualen Waffengleichheit dar, weil die Antragsgegnerseite nicht auf demselben Kenntnisstand war wie das Gericht und die Antragstellerin. Eine Anhörung wäre daher zwingend gewesen. Dass die Hinweise „zu Lasten der Antragstellerin“ gingen, ist im Übrigen gerade der Grund, warum die Antragsgegnerseite von ihnen erfahren soll. Denn der Antragstellerin wurde eine Schwäche in ihrem Vortrag verdeutlicht, woraufhin sie – hier möglicherweise erfolgreich – nachzubessern versuchen konnte.

Der oben gebildete Beispielsfall, der in der Praxis, speziell in Pressesachen, aber auch darüber hinaus, häufig auftritt, bleibt aber weiter ungelöst und das Landgericht Berlin hatte sich eben auch darauf bezogen, dass der Hinweis ja teilweise zur Rücknahme geführt hat. In der Tendenz scheint das BVerfG jedoch dazu zu neigen, eine Anhörung für erforderlich zu halten, sobald (irgendein) Hinweis erteilt wurde. Das ist vom Ausgangspunkt der Interessenwahrung nur schwer einzusehen, wenn die Hinweise im Ergebnis nicht zu Lasten des Antragsgegners gehen, da sie zur Teilrücknahme aller Teile geführt haben, auf die sich die Hinweise bezogen. Das ist so, als hätte die Antragstellerin die zurückgenommenen Anträge nie eingereicht. Die Interessen des Antragsgegners wären daher im Beispielsfall durch eine nachträgliche Mitteilung der Hinweise hinreichend gewahrt. Für diesen – nicht unüblichen Fall – wäre eine Klarstellung des BVerfG wünschenswert.

b. Zeitpunkt der Anhörung

Nicht ganz klar ist leider auch, wann genau angehört werden muss. Im Fall des OLG Hamburg hatte bereits das Landgericht Hinweise erteilt. Trotz Stellungnahme und Antragsumstellung wies das Landgericht den Antrag vollumfänglich zurück, ohne die Antragsgegnerin zuvor anzuhören. Das BVerfG formuliert den Obersatz bezüglich der Anhörungspflicht nach Erteilung von Hinweisen so, dass das Gericht „vor Erlass einer Entscheidung“ die Gegenseite in den gleichen Kenntnisstand versetzen müsse (BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 29). Nachdem das Landgericht aber den Antrag vollumfänglich zurückgewiesen hatte, scheint es das BVerfG für ausreichend zu halten, wenn „spätestens“ das OLG die Antragsgegnerin vor Erlass seiner Entscheidung angehört hätte (BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 31; vgl. insoweit auch OLG Frankfurt a.M., 8.8.2019 – 6 W 57/19, BeckRS 2019, 19184). Hieraus mag man den Schluss ziehen, dass eine Anhörungspflicht trotz erteilter Hinweise bei Vollzurückweisung in der ersten Instanz nicht greift. Auch hier wären aber klarere Vorgaben des BVerfG wünschenswert gewesen.

4. Mitteilungspflichten

Zu konstatieren ist aber, dass sowohl das LG Hamburg in erster Instanz als auch das LG Berlin jedenfalls ihre Mitteilungspflichten verletzt haben.

Nach Zurückweisung des Eilantrags hätte das LG Hamburg nach den insoweit klaren Ausführungen des BVerfG in früheren Beschlüssen – trotz der Regelung in § 922 Abs. 3 ZPO (dazu eingehend Mantz, WRP 2022, 154 m.w.N.) – die Hinweise der Antragsgegnerin zur Kenntnis bringen müssen. Das BVerfG will hierdurch auch ein „forum shopping“ mit den Hinweisen des Gerichts verhindern (BVerfG, 30.09.2018 – 1 BvR 1783/17, WRP 2018, 1448 Rn. 24; dazu Mantz, WRP 2020, 415 Rn. 40).

Das LG Berlin hatte zunächst Hinweise erteilt, anschließend war der Antrag teilweise zurückgenommen worden. Dies hätte das LG Berlin dazu veranlassen müssen, die Hinweise der Antragsgegnerseite mitzuteilen. Stattdessen ist die Herausgabe selbst auf ausdrücklichen Antrag der Antragsgegnerin zunächst nicht erfolgt.

III. Ungehorsame Gerichte?

Besondere Aufmerksamkeit haben die beiden Beschlüsse des BVerfG geweckt, weil das BVerfG sich bemüßigt gefühlt hat, trotz der Vielzahl der vorangehenden Beschlüsse, die sowohl den Pressesenat des OLG Hamburg als auch die Pressekammer des LG Berlin schon betroffen hatten, sehr deutliche Worte zu finden (vgl. Dietrich/Zimmermann, LTO v. 11.2.2022; LTO v. 16.3.2022).

Zum einen hat das BVerfG in beiden Entscheidungen auf die rechtliche Bindungswirkung der Entscheidungen des BVerfG hingewiesen (BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 33; BVerfG, 11.1.2022 – 1 BvR 123/21, WRP 2022, 593 Rn. 42). Zum anderen hat das BVerfG angekündigt, bei diesen beiden Spruchkörpern künftig ein Feststellungsinteresse für eine Verfassungsbeschwerde oder eine einstweilige Anordnung stets anzunehmen. Hintergrund ist, dass nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG ein hinreichend gewichtiges Feststellungsinteresse erforderlich ist, das bei Verstößen gegen die prozessuale Waffengleichheit bei einfachen Verfahrensfehlern nicht per se anzunehmen ist. Vielmehr ist erforderlich, dass eine Wiederholung der angegriffenen Maßnahme zu befürchten ist, weil die Gerichte die prozessualen Anforderungen grundsätzlich verkennen und ihre Praxis hieran unter Missachtung der verfassungsrechtlichen Maßstäbe nicht ausrichten (BVerfG, 8.10.2019 – 1 BvR 1078/19, 1 BvR 1260/19, Rn. 3; BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 21 m.w.N.; dazu näher Mantz, WRP 2020, 1250 Rn. 28 ff.). In einem Beschluss vom 8.10.2019 war das BVerfG mit Blick auf seine bisherigen Entscheidungen wohl davon ausgegangen, dass im Kern alles gesagt war und die Gerichte ihre Praxis entsprechend umstellen. Das dürfte generell auch zutreffen, nunmehr jedoch nicht (mehr) für die beiden hier betroffenen Spruchkörper. Zum einen hatten die jeweiligen Antragsgegnerinnen beim BVerfG hinreichend vorgetragen, dass die Verletzung des Rechts auf prozessuale Waffengleichheit bei beiden Spruchkörpern häufiger vorkämen. Das BVerfG verweist darüber hinaus darauf, dass es bereits zu zwei Entscheidungen des LG Berlin hatte Stellung nehmen müssen (BVerfG, 11.1.2022 – 1 BvR 123/21, WRP 2022, 593 Rn. 39). Zudem offenbarten – aus Sicht des BVerfG – sowohl die Stellungnahme des Pressesenats des OLG Hamburg (BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 23) als auch die Begründung des Einstellungsbeschlusses des LG Berlin (BVerfG, 11.1.2022 – 1 BvR 123/21, WRP 2022, 593 Rn. 32) grundsätzliche Missverständnisse hinsichtlich der Anforderungen des Rechts auf prozessuale Waffengleichheit.

In der Literatur hat Möller diesbezüglich von „ungehorsamen Gerichten“ gesprochen und zu Recht darauf hingewiesen, dass es rechtsstaatlich bedenklich ist, wenn Gerichte die Rechtsprechung des BVerfG ignorieren (Möller, NJW-Editorial vom 16.3.2022). Dies gilt im Übrigen selbstverständlich nicht nur für Gerichte, sondern für den gesamten, staatliche Gewalt ausübenden Bereich. So hatte sich beispielsweise die Stadt Wetzlar 2018 einer Entscheidung des BVerfG (BVerfG, 24.3.2018 – 1 BvQ 18/18, NVwZ 2018, 819) widersetzt, einer Partei eine Stadthalle für eine Wahlkampfveranstaltung zu überlassen (vgl. Podolski, LTO v. 26.3.2018).

Ohne das beschönigen zu wollen, sind offenbar beide Spruchkörper – irrig – davon ausgegangen, sich im Rahmen der Vorgaben des BVerfG zu halten. Das lässt sich sowohl dem Einstellungsbescheid des LG Berlin als auch der Stellungnahme des Pressesenats des OLG Hamburg entnehmen. Leider muss man aber sagen, dass das BVerfG jedenfalls beim Pressesenat des OLG Hamburg zu Recht von einem Missverständnis spricht. Jedenfalls die vom Landgericht Hamburg erteilten Hinweise hätten nach der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG eine Anhörung durch das OLG zwingend erforderlich gemacht.

Das LG Berlin wiederum hatte aufgrund des Umstandes, dass der Eilantrag nach den Hinweisen teilweise zurückgenommen worden war, zum Teil Anlass, an die Nichterforderlichkeit der Anhörung zu glauben. Hier muss sich das BVerfG auch etwas „an die eigene Nase“ fassen. Nichtsdestotrotz lag ein Verstoß in dem langen Verfahren von nahezu vier Wochen ohne Einbindung der Antragsgegnerin sowie im Unterlassen der (nachträglichen) Mitteilung der Hinweise an die Antragsgegnerin. Wie gesagt, es wäre schön gewesen, wenn das BVerfG in seiner Begründung hier stärker ausdifferenziert hätte.

Trotzdem, und das zeigt schon die Vielzahl der Aufsätze zu diesem Thema ebenso wie die oben aufgeworfenen Fragen, muss sich das BVerfG vorhalten lassen, dass trotz seiner jahrelangen Rechtsprechung noch jede Menge Fragen offen bleiben. So hat das BVerfG in wettbewerbsrechtlichen Verfahren für die Frage der Anhörungspflicht durchaus – wie hier wohl das OLG Hamburg – auch auf die Änderung des Streitgegenstands abgestellt (BVerfG, 27.7.2020 – 1 BvR 1379/20, WRP 2020, 1179 R. 22; Lerach, GRUR-Prax 2022, 191). Soweit es um die Ergänzung des Vortrags im Vergleich zur vorgerichtlichen Abmahnung geht, hat das BVerfG – anders als in den hier besprochenen Beschlüssen – wiederum in einer Entscheidung formuliert, dass eine Identität der rechtlichen Begründung nicht erforderlich sein soll (BVerfG, 3.12.2020 – 1 BvR 2575/20, WRP 2021, 461 Rn. 23; Lerach, GRUR-Prax 2022, 191).

Im Übrigen verdient ein weiterer Punkt, den das BVerfG anspricht, Aufmerksamkeit, nämlich der Aufwand, der durch die Vorgaben des BVerfG bei den Gerichten entsteht. Völlig zu Recht verweist das BVerfG darauf, dass all dies selbstverständlich nicht zur Verkürzung der prozessualen Rechte der Beteiligten führen darf (BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 32; BVerfG, 11.1.2022 – 1 BvR 123/21, WRP 2022, 593 Rn. 40). Trotzdem trifft das BVerfG einen wunden Punkt, denn das Anhörungsverfahren bedeutet sowohl eine erhebliche Verzögerung als auch eine erhebliche Mehrbelastung der Gerichte. Dies hat nach hiesigem Kenntnisstand aber in den Gerichten bisher keinerlei Folgen gehabt: Weder wurde der Schlüssel zur Bemessung des Aufwands von einstweiligen Verfügungsverfahren verändert, noch wurden neue Stellen geschaffen, um die erheblichen zusätzlichen Belastungen aufzufangen. Insoweit sind daher auch die Länder gefragt, die Fälle des BVerfG zum Anlass zu nehmen und hier nachzulegen.

Von der Anhörung im Wirtschaftsausschuss zum 3. TMG-Änderungsgesetz

Wie schon hier angesprochen, war ich am 26.6.2017 als Sachverständiger zur Anhörung zum 3. TMG-Änderungesetz im Wirtschaftsausschuss des Bundestages eingeladen. Im Kern geht es bei dem Gesetz um den erneuten Versuch, die Haftungssituation bei Anbietern von WLANs zu verbessern.

Geladen waren insgesamt sieben Sachverständige, drei der CDU, zwei der SPD und jeweils einer für DIE LINKE und Bündnis ’90/Grüne, letztere hatten mich eingeladen.

Es sollten vorab schriftliche Stellungnahmen abgegeben werden (abrufbar hier). Meine Einschätzung zu dem Gesetzesentwurf (mit Literaturfundstellen zu Aufsätzen zu dem Thema) findet sich hier. Die weiteren Stellungnahmen sind auf der Seite des Wirtschaftsausschusses verfügbar, ich verlinke sie hier mal alle (in der Reihenfolge wie im Wirtschaftsausschuss eingestellt):

Prof. Tobias Keber konnte keine Stellungnahme mehr verfassen, da er sehr (sehr!) kurzfristig eingeladen worden war.

Die Anhörung verlief insgesamt in angenehmer Atmosphäre. Eingangsstatements waren leider nicht vorgesehen, stattdessen drei Fragerunden, in denen die Anzahl der Fragen zwischen CDU/SPD/Linke/Grüne wie folgt verteilt war: 1. 2:2:1:1, 2. 5:3:1:1, 3. 2:2:1:1. Üblicherweise befragen die Parteien „ihre“ Sachverständigen, das wurde aber glücklicherweise nicht streng eingehalten. Diskussionen unter den Sachverständigen sind leider unter den Sachverständige praktisch nicht möglich.

Ich möchte hier nicht auf die einzelnene Äußerungen eingehen, wer will, sollte sich die schriftlichen Stellungnahmen ansehen, es wird auch ein Wortlautprotokoll geben, das . Die Anhörung verlief allerdings nur teilweise wie erwartet. Während Dr. Florian Drücke das Gesetz für komplett europarechtswidrig hielt und als „Rechtsdurchsetzungsverhinderungsgesetz“ bezeichnete, sprach sich Andreas May dafür aus, Überwachung auch in WLANs zu ermöglichen. Von diesen beiden abgesehen, bestand aber erstaunliche Einigkeit unter den Sachverständigen, dass zum einen eine Novellierung erforderlich ist. Zum anderen wurde Kritik insbesondere an Websperren insgesamt, aber auch an der konkreten Gesetzesformulierung erhoben.

Auch die CDU hat mich zwischendurch befragt und zwar, ob es rechtlich zulässig sei, die Privilegierung in § 8 Abs. 1 S. 2 TMG ebenfalls nur auf WLAN-Betreiber zu beschränken und auch insofern eine Ungleichbehandlung von Access Providern und WLAN-Anbietern herbeizuführen. Kurzversion: Gut finde ich das nicht, aber für unzulässig halte ich es auch nicht.

Hervorheben möchte ich die Redebeiträge von Volker Tripp vom Digitale Gesellschaft e.V. Volker wurde am häufigsten befragt und hat durchgehend ruhig und souverän dargestellt, dass Websperren nicht zu empfehlen sind. Insbesondere hat er sehr deutlich gemacht, dass es keinerlei Beleg dafür gibt, dass es vermehrt zu Rechtsverletzungen aus öffentlichen WLANs kommt. Die CDU griff diese Frage dann auch gleich auf und stellte sie ihren Experten, ohne dass Volkers Einwand widerlegt werden konnte: Dr. Florian Drücke hatte auch keine Zahlen. Andreas May konnte von genau einem Fall berichten, in dem der Täter gefasst werden konnte, da es der Nachbar des Anschlussinhabers war.

Ich weiß nicht, ob die Anhörung einen Einfluss hatte. Wie sich nun andeutet, wird das Gesetz wohl so oder zumindest sehr ähnlich kommen wie bisher im Gesetzgebungsverfahren, was ich für insgesamt positiv halte, auch wenn das Gesetz nicht gelungen ist. Eventuell (wahrscheinlich?) hatte sich die Koalition schon vor der Anhörung verständigt und die im Verfahren geäußerte Kritik verhallt tatsächlich ungehört, aber darauf kommt es dann jetzt auch nicht mehr an.

Das Wortlautprotokoll verlinke ich demnächst hier noch, wenn es verfügbar wird.

Weitere Links:

Anhörung im Bundestag: TMG-ÄnderungsG zur Haftung bei WLANs (26.6.2017)

Ich hatte hier im Blog bereits den ersten Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung des TMG besprochen, mit dem (wieder und endlich) die WLAN-Haftung neu geregelt werden soll.

Am 26.6.2017 findet dazu im Wirtschaftsausschuss des Bundestages eine Anhörung statt, zu der ich als Sachverständiger eingeladen worden bin. Hierfür war eine schriftliche Stellungnahme abzugeben, die ich hier vorab online stelle.

In den nächsten Tagen werden alle Stellugnahmen auf der Webseite des Bundestages erscheinen, ich werde diese dann hier verlinken.

(Update 25.6.2017: Link auf Webseite des Wirtschaftsausschusses)

TMG-Änderungsgesetz zur WLAN-Haftung: Der aktuelle Fahrplan

Wie mir zugetragen wurde, soll das TMG-Änderungsgesetz nun durch das Gesetzgebungsverfahren und Anfang nächsten Jahres dann wohl in Kraft treten.

Dabei wird der Bundesrat bis zum 06.11.2015 Stellung nehmen. Die erste Lesung im Bundestag ist für den 3./4.12.2015 geplant, am 16.12.2015 soll die Anhörung im Wirtschaftsausschuss erfolgen. Die zweite Lesung soll dann am 14./15.01.2016 sein.

Eine Übersicht meiner Beiträge zum TMG-Änderungsgesetz findet sich hier.

„Freie WLAN-Hotspots in Hessen“ – Anhörung im Landtag Hessen am 12.11.2015

Der Ausschuss für Wirtschaft, Energie, Verkehr und Landesentwicklung des Hessischen Landtags wird am 12.11.2015 um 13:00h eine Anhörung zum Thema „Freie WLAN-Hotspots in Hessen“ durchführen, zu der eine Vielzahl an Verbänden, Interessenvertretern und Sachverständigen eingeladen worden sind

1. Antrag

Grundlage ist ein Antrag der hessischen SPD-Fraktion (LT-Drs. 19/900, PDF) vom 28.04.2015 (dazu eine Mitteilung des hessischen Landtagsabgeordneten Tobias Eckert (SPD)). Dieser Antrag lautet:

Der Landtag wolle beschließen:

1. Der Landtag sieht im Ausbau von öffentlichen drahtlosen lokalen Netzwerken (WLAN- Hotspots) einen wichtigen Beitrag für die wirtschaftliche und touristische, aber auch gesellschaftliche Entwicklung Hessens.

2. Der Landtag fordert die Landesregierung auf, den Zugang zu öffentlichen drahtlosen lokalen Netzwerken in Hessen zu unterstützen und zu fördern.

3. Der Landtag fordert die Landesregierung auf, sich auf Bundesebene für eine rechtssichere Novellierung des Telemediengesetzes einzusetzen, indem die Haftungsbeschränkung für Access-Provider nach §8 Telemediengesetz auf alle Betreiber unabhängig von ihrem jeweiligen institutionellen und organisatorischen Hintergrund erweitert wird.

4. Der Landtag sieht die Gefahr für mögliche Rechtsverletzungen der Nutzer bei jeder Betreiberform (kommerziell, öffentlich oder privat) gleichermaßen gegeben und dies muss demnach einheitlich geregelt sein.

5. Der Landtag beschließt, dass in den öffentlich zugänglichen Bereichen des Landtages und auch in der unmittelbaren öffentlichen Umgebung des Landtages WLAN-Hotspots eingerichtet werden.

2. Fragebogen

Die eingeladenen Verbände, Interessenvertreter und Sachverständigen (darunter Freifunk Wiesbaden, Förderverein Freie Netze e.V., Chaos Computer Club, Digitale Gesellschaft e.V., Ulf Buermeyer (@vieuxrenard) u.v.m.), sind gebeten, vorab eine schriftliche Stellungnahme zu erstellen, die dann u.a. auf der Homepage des Landtags Hessen veröffentlicht werden soll. Hierfür haben die im hessischen Landtag vertretenen Parteien einen Fragebogen erstellt. Dieser lautet wie folgt:

1. Rechtliche Rahmenbedingungen
a) Was ist der rechtliche Unterschied zwischen Content-, Host- und Access-Providern und inwiefern ist diese Einordung für WLAN-Betreiber von Bedeutung?

b) Wann erfahren Access-Provider eine Haftungsprivilegierung?
c) Welche Maßnahmen müssen Access-Provider ergreifen, wenn wiederholte Rechtsverletzungen auftreten?
d) Welche Haftungsrisiken bestehen derzeit für WLAN-Betreiber, welche der TMG-Privilegierung nicht unterliegen?
e) Welche Haftungsprivilegierungen sind de lege ferenda denkbar?
f) Existieren Gründe, zukünftig zwischen privaten und gewerblichen/institutionellen Betreibern zu unterscheiden?
g) Bestehen neben den zivilrechtlichen Haftungsfragen sicherheitspolitische bzw. strafverfolgungserhebliche Bedenken?
h) Wie ist die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Betreibern offener WLAN-Netze einzuordnen im Hinblick auf Beihilfe, Mittäterschaft und (Eventual-)Vorsatz?

2. Datenschutz und Datensicherheit
a) Aus welchen Gründen ist es sinnvoll/ nicht Sinnvoll Haftungsprivilegierungen nur für verschlüsselte Verbindungen vorzusehen?
b) Bedarf es technischer Auflagen für den Betrieb zur Gewährung von Datenschutz- und Datensicherheit? Gibt es allgemeine Standards?

3. Internationaler Vergleich
a) In welchem rechtlichen Rahmen im Hinblick auf zivil- und strafrechtliche Aspekte operieren WLAN-Betreiber im internationalen Vergleich?
b) Welche Erkenntnisse lassen sich hieraus für Deutschland und Hessen ableiten?

4. Ausbau
a) Welche Gründe sprechen für und gegen öffentliche Förderung bei Aufbau und/oder Betrieb von WLAN-Netzen?
b) Welche Instrumente der Förderung existieren? Welche sind Ihnen bekannt? Welche Formen der Förderung wären denkbar?
c) Welche Betreibermodelle existieren? Welche Modelle werden am häufigsten gewählt und wie kann man dies erklären?
d) Welche Rolle kann das Modell „freifunk“ für den Ausbau des WLAN in Hessen spielen?
e) Welche Gründe sprechen für eine Zusammenarbeit der Kommunen, der Städte, der Landkreise und des ÖPNV beim Aufbau eines öffentlichen WLANs? Welche Gründe sprechen dagegen?
f) Wer trägt die Kosten für den Aufbau und den Betrieb von WLAN-Netzen?

5. Wirtschaftliche Bedeutung und Effekte
a) Welche Nutzen haben Städte und Gemeinden durch freie öffentlich zugängliche WLAN-Netze?
b) Haben freie öffentlich zugängliche WLAN-Netze auch für die Tourismuswirtschaft eine Bedeutung?
c) Welchen Nutzen haben andere Wirtschaftssektoren und Branchen durch frei öffentlich zugängliche WLAN-Netze?
d) Sind Auswirkungen auf (lokale) Telekommunikationsbetreiber zu erwarten, die inzwischen Vergleichbare Leistungen (z.B. LTE) im Rahmen von Nutzerverträgen gegen Rechnung zur Verfügung stellen?
e) Was ist beim Aufbau eines öffentlich geförderten und/oder betriebenen WLAN-Netzes im Hinblick auf das Wirtschaftsverwaltungsrecht zu beachten, wenn bestehende WLAN-Angebote (z.B. durch die Telekom) bestehen?

6. Förderprojekte im Bundesvergleich
a) Welche staatlich geförderten WLAN-Projekte existieren derzeit in Deutschland?

3. Einschätzung / Eure Mithilfe

Der Antrag datiert vom April 2015. Zu beachten ist hierbei, dass es sich um einen Antrag der (hessischen) Oppositionspartei SPD handelt. Zwischenzeitig hat die Bundesregierung einen Gesetzesentwurf zur Änderung (u.a.) von § 8 TMG auf den Weg gebracht (s. dazu die Artikel-Übersicht), wobei dieser u.a. von (Bundes-)SPD ausging. Der Gesetzesentwurf könnte bald im Bundestag zur Entscheidung anstehen. Dabei ist von praktisch allen Seiten heftige Kritik an dem Entwurf geübt worden (eine Übersicht findet sich hier). Von daher stellt diese Anhörung eine Möglichkeit dar, die Kritikpunkte noch einmal zu verdeutlichen und insofern auf die Landesparteien in Hessen einzuwirken. Gerade die ersten drei Punkte des Antrages der hessischen SPD wird der derzeitige Gesetzesentwurf nämlich verfehlen: Förderung und Unterstützung des Zugangs zu öffentlichen drahtlosen Netzwerken und Schaffung von Rechtssicherheit.

Dr. Thomas Sassenberg und ich sind ebenfalls zu der Anhörung eingeladen worden und werden der Einladung folgen. Wir werden eine gemeinsame schriftliche Stellungnahme abgeben, die dann sowohl hier im Blog als auch auf der Webseite des Landtages veröffentlicht werden wird.

Ich lade alle Leser herzlich ein, mir per E-Mail oder in den Kommentaren Hinweise zur Beantwortung der Fragen zu geben. Besonders interessieren würden mich Hinweise zu den Fragen unter 5. und 6., also zu Erfahrungen bei der wirtschaftlichen Bedeutung und zu bisherigen Förderprojekten. Über ein paar Projekte ist ja (teils auch hier im Blog) berichtet worden (z.B. MABB, lokale Freifunk-Projekte). Dennoch sind mir sicher bei weitem nicht alle Förderprojekte und erst recht nicht die konkreten Details und Erfahrungen bekannt.Daher würde ich mich über Tipps und Mitteilungen freuen, die ich in der Stellungnahme und der Anhörung verarbeiten kann.

Auch für den internationalen Vergleich (Fragen zu 3.) und allen anderen Punkten nehme ich gerne Anregungen entgegen!

Die wirtschaftliche Bedeutung von kostenlosem WLAN (u.a. für Hotels) (Update)

Schon mehrfach ist in diesem Blog die Bedeutung von WLANs angesprochen worden. Eine neue Studie von HRS bietet Anlass, dies nochmal aufzugreifen …

1. Neue Studie: Kostenloses WLAN in Hotels gewünscht

Die Firma HRS (Hotel Reservierungs System) liefert nun neues Material: Nach einer Studie der HRS ist kostenloses (bzw. im Preis enthaltenes) WLAN mit Abstand die am meisten von Gästen gewünschte Zusatzleistung: Über 74% der Geschäftsreisenden erwarten WLAN im Hotel und immerhin 62% der übrigen Gäste. Betrachtet man lediglich jüngere Gäste, sind die Zahlen sogar noch höher: Fast 80% der unter 30-jährigen wünschen sich kostenloses WLAN im Hotel.

Auch wenn die Studie nach gewünschten Zusatzleistungen fragt, lässt sich ein Umkehrschluss wohl auch ziehen: Nach dem Motto „Hotels ohne WLAN buch‘ ich nicht“ dürfte das Angebot eines WLAN-Anschlusses zumindest bei Geschäftskunden, aber auch sonst, ein mittlerweile ein Ausschlusskriterium bei den Gästen sein. Wer also kein WLAN anbietet, verliert Gäste.

2. Stellungnahmen aus 2013

Darauf hat auch der Deutsche Hotel- und Gaststättenverband DeHoGa (zusammen mit IHA) im Rahmen der Stellungnahme zur Anhörung im Landtag NRW am 3.7.2013 bereits hingewiesen (s. zur Anhörung hier und hier). Darin heißt es:

Ob drahtlos oder drahtgebunden, in der Lobby oder auf den Gästezimmern, gratis oder kostenpflichtig – ein Internetzugang im Hotel und Restaurant ist für den Gast inzwischen zum Standard geworden. Insbesondere von Geschäftsreisenden wird er erwartet und ist für den Kunden ein Auswahlkriterium. Dabei haben Gästebefragungen und aktuelle Studien (unter anderem von HRS) ergeben, dass ein kostenfreier W-LAN- Zugang für etwa 60% der Gäste wichtig ist. … Im internationalen Vergleich und insbesondere in den Nachbarländern ist es für den Gast selbstverständlich, dass ihm zumeist kostenfreies W-LAN zur Verfügung gestellt wird.

Auch Prof. Rotert vom eco-Verband, der gleichzeitig Hotel-WLANs betreibt, hat während der Anhörung (Protokoll, S. 6) folgendes berichtet:

Zur wirtschaftlichen Bedeutung sagen mir die Hotels: Wenn sie heute kein kostenloses WLAN anbieten können – gerade die kleineren Häuser, weniger die Fünf-Sterne- Häuser –, brauchen sie erst gar nicht anzutreten, werden sie gemieden, insbesondere von den Geschäftsreisenden. Angesichts der Anzahl der Häuser kann man sich ausrechnen, welches Potenzial dahintersteht.

Selbst in der juristischen Literatur ist die Bedeutung von WLANs für Hotels und Gaststätten schon aufgegriffen worden. In der (MMR-aktuell 2013, 341464) schreiben Füglein/Lagardère:

Jeder professionelle Gastgeber muss (!) heute seinen Gästen Internet anbieten, weil gerade der geschäftlich residierende Gast darauf angewiesen ist oder dies zumindest, ungeachtet der Frage der tatsächlichen Nutzung einer solchen als „state of the art“ voraussetzt. Ein Unternehmen würde in der Praxis einem Hotel, das eine Internetnutzung nicht bereitstellt, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit keinen Zuschlag erteilen, sondern sich um eine Alternative bemühen.

Sicherlich nicht ganz so kritisch, aber durchaus noch bemerkbar dürfte dies auch für Gaststätten und Cafés sein. Gerade in Großstädten mit internationalem Tourismus sind die Zeichen „Wi-Fi“ oder „WLAN“ vermehrt zu sehen. Und für Gäste ein Grund, nicht nebenan den Kaffee zu trinken …

3. Rechtliche Bedeutung

Der Umstand, dass das Angebot eines WLANs zu einem echten Unterscheidungsmerkmal geworden ist, hat auch eine gewisse rechtliche Relevanz. Denn bei der Bewertung von eventuellen Prüfungs- und Überwachungspflichten im Rahmen der Störerhaftung sind die gegenseitigen Interessen zu berücksichtigen. Je wirtschaftlich bedeutsamer ein WLAN für den Anbieter ist, desto weniger sind ihm erhebliche Eingriffe in das WLAN zuzumuten, denn Einschränkungen können sich durch Verlust von Kundschaft unmittelbar wirtschaftlich auswirken.

Die rechtliche Situation in WLANs ist auch in der Rechtsprechung schon angesprochen worden: Das Landgericht Frankfurt hat im Jahr 2010 die Haftungssituation bei einem Hotel-WLAN bewertet (Urt. v. 18.8.2010 – 2-6 S 19/09 – Volltext mit Anmerkung hier) und eine Störerhaftung des Hotelinhabers abgelehnt.

Update: Die komplette Studie findet sich hier (PDF). Die Pressemeldung von HRS ist hier online.

SV-Anhörung im Landtag NRW zum Thema „Störerhaftung und WLAN“: Eine kurze Nachbetrachtung

Heute war (wie angekündigt) die Sachverständigenanhörung im Wirtschaftsausschuss des Landtages Nordrhein-Westfalen zum Antrag der Piratenpartei (Drs. 16/2284) „Abschaffung der Störerhaftung“. Es waren verschiedene Sachverständige bzw. Verbände geladen, nämlich der Chaos Computer Club e.V. (erschienen: Dr. Julius Mittenzwei, @mittenzwei), Ulf Buermeyer (@vieuxrenard), Dr. Frey von FREY Rechtsanwälte, die GEMA (hat eine Stellungnahme abgegeben, aber keinen Vertreter entsandt), der Verband freier Deutscher Künstler e.V. (nicht erschienen, keine Stellungnahme), die Verbraucherzentrale NRW (erschienen: Frau Husemann), der eco-Verband (erschienen: Prof. Rotert), die VG Wort (nicht erschienen, keine Stellungnahme) und meine Wenigkeit.

Insgesamt sind vor der Anhörung acht Stellungnahmen abgegeben worden, die alle online verfügbar sind.

Ich gehe auf die einzelnen Fragen hier nicht weiter ein, da vermutlich in kurzer Zeit ein Wortlaut-Protokoll auf der Seite des Landtages erscheinen wird, zumindest war eine Stenografin anwesend. Aus diesem Grunde hier nur ein kurzer Nachklapp von meiner Seite:

Der Ausschuss war nicht übermäßig besucht. Es waren zu Anfang Vertreter der Piraten, der SPD, der Grünen und der FDP anwesend. Ein Vertreter der CDU kam später hinzu. Ungewohnt war, dass in dem Saal die Vertreter der Parteien teilweise in unserem Rücken saßen.
Auf Eingangsstatements wurde, wie wohl im Wirtschaftsausschuss üblich, verzichtet. Stattdessen wurde unmittelbar mit einer Fragerunde begonnen, von denen es insgesamt drei gab. Die Fragen wurden teilweise konkret an Einzelne der Sachverständigen gerichtet, teilweise auch an alle. Die Fragen drehten sich wie zu erwarten war hauptsächlich um die wirtschaftlichen und rechtlichen Auswirkungen der derzeitigen Rechtsunsicherheit beim Betrieb von WLANs und wie dem begegnet werden könne. Einig waren sich alle Sachverständigen, dass das Institut der Störerhaftung nicht abgeschafft werden sollte. Der Antrag der Piraten sieht das im Ergebnis auch trotz des Titels nicht vor. Vielmehr ging es um eine Eingrenzung der Störerhaftung für den Betrieb von öffentlich zugänglichen WLANs. Auch hier waren sich im Grunde alle einig (wie schon zuvor in den Stellungnahmen): Der derzeitige Zustand ist untragbar und behindert den Aufbau und Betrieb von WLANs in erheblichem Maße. Ebenso meine ich, dass Einigkeit bestand, dass eine Änderung in § 8 TMG hier den richtigen Ansatz darstellen würde. Z.B. nach dem Entwurf des Digitale Gesellschaft e.V. sollten in § 8 TMG folgende Absätze 3 und 4 angefügt werden:

(3) Der Ausschluss der Verantwortlichkeit (Absatz 1) umfasst auch gewerbliche und nichtgewerbliche Betreiber von Funknetzwerken, die sich an einen nicht im Voraus namentlich bestimmten Nutzerkreis richten (o?ffentliche Funknetzwerke).
(4) Der Ausschluss der Verantwortlichkeit (Absatz 1) umfasst auch Anspru?che auf Unterlassung.

Es bestand bei den anwesenden Punkten auch im Übrigen weitestgehend Einigkeit, insbesondere bei der Frage, dass es sehr schade ist, dass die Bundesregierung es versäumt hat, die Rechtslage auf den Antrag der Partei Die LINKE (auf Basis des Entwurfs des Digitale Gesellschaft e.V.) hin zu verbessern.

Kurz vor der Anhörung war die Stellungnahme der GEMA eingereicht worden, die für etwas Dissens hätte sorgen können. Das 1,5-Seiten-Papier (1,5-zeilig) der GEMA sprach sich erwartungsgemäß gegen eine Änderung der gesetzlichen Regelung aus. Dies widerspreche der EU-Enforcement-Richtlinie 2004/48/EG. Eine Änderung sei auch nicht notwendig, da die Störerhaftung ja nur „zumutbare“ Maßnahmen fordere. Außerdem müsse der Gesetzgeber gleichzeitig die Definition der „zu eigen gemachten Inhalte“ im Sinne des TMG definieren. Wer einen wirtschaftlichen Nutzen aus der Zugänglichmachung von Inhalten Dritter ziehe, solle hierfür auch verantwortlich sein. Die Stellungnahme der GEMA ist im Wege von Fragen an die Sachverständigen zur Bewertung der Position eingeführt worden, wobei auch hier – soweit ich das übersehen konnte – Einigkeit darin bestand, dass die Stellungnahme der GEMA kaum ernst zu nehmen ist, vor allem, da sie inhaltlich an der Sache vorbeigeht – ich verweise hier vorläufig auf das bald erscheinende Wortlautprotokoll statt die Argumente alle widerzugeben.

Uneinigkeit bestand nach meinem Dafürhalten zwischen den Sachverständigen lediglich bei zwei Punkten: Die Vertreterin der Verbraucherzentrale fand eine Registrierungspflicht nicht so schlimm, was bei den übrigen Anwesenden auf Widerspruch stieß. Auch hier verweise ich im Einzelnen auf das Protokoll. Der zweite Punkt ist eine unterschiedliche rechtliche Bewertung der Rechtsfolgen einer Änderung des § 8 TMG. Dr. Frey vertrat die Auffassung, dass durch die Änderung Kleinstanbieter auch den Vorgaben des Telekommunikationsgesetzes (TKG), also Meldepflicht, Sicherheitskonzept, Fernmeldegeheimnis etc. unterfallen würden. Er sprach sich hier für eine Änderung auch im TKG im Sinne von de minimis-Regeln aus: Für kleine und Kleinstanbieter sollten Ausnahmen gelten, wie dies auch heute in Teilen schon der Fall ist (z.B. bei der TK-Überwachung)
Ich teile die Anregung von Dr. Frey, dass de minimis-Regeln eingeführt werden sollten. Allerdings sind nach meiner Auffassung diese Regelungen bereits heute dem Wortlaut der telekommunikationsrechtlichen Regelungen nach auf öffentlich zugängliche WLANs anwendbar. Eine Änderung in § 8 TMG würde hierauf keinen Einfluss haben. Die entsprechenden telekommunikationsrechtlichen Pflichten dürften im Übrigen auch relativ leicht zu erfüllen sein (s. dazu für Offene Netze wie z.B. Freifunk: Mantz, Rechtsfragen offener Netze, 2008, S. 63 ff., PDF, 14 MB).

Als Fazit der Anhörung ziehe ich für mich, dass offenbar die derzeitige Rechtslage praktisch übereinstimmend als unbefriedigend angesehen wird, und eine Neuregelung zwingend erfolgen sollte. Mir scheint das im Übrigen in weiten Teilen eigentlich auch bei den deutschen Parteien (auch auf Bundesebene) so zu sein. Schade ist, dass das Thema jetzt erstmal vom Tisch ist, nachdem die Bundesregierung die Chance nicht genutzt hat. Möglicherweise tut sich ja aber nach der Sommerpause und den Neuwahlen im September wieder etwas. Bis dahin besteht die Hoffnung, dass sich ein Umdenken in der Rechtsprechung zeigt.

Zu den Stellungnahmen für die SV-Anhörung „Störerhaftung und WLAN“, 3.7.2013, Landtag NRW

Mittlerweile sind für die Anhörung heute um 13h sieben Stellungnahmen online. Nach einer kurzen Durchsicht hat sich ergeben, dass sich im Grunde alle Sachverständigen einig sind, dass eine Änderung der Rechtslage (wenigstens zur Klarstellung) und damit eine Privilegierung auch von „nicht-klassischen“ oder „Nebenbei-“ Providern notwendig ist. Damit würden öffentlich zugängliche WLANs von der Haftung (auch bzgl. Unterlassungsansprüchen) ausgenommen. Allerdings sprechen sich alle Sachverständigen für eine Änderung in § 8 TMG aus.

Wie gesagt, sind sich alle Sachverständigen im Grunde einig. Insbesondere Filter- und Registrierungspflichten werden unisono abgelehnt.

Unterschiede ergeben sich – soweit meine kurze Durchsicht das gezeigt hat – im Hinblick auf die ggf. gesetzlich zu definierenden „Maßstäbe“, also diejenigen Maßnahmen, die Betreiber von WLANs ergreifen sollen. Dr. Frey von FREY Rechtsanwälte sieht hier z.B. eine Belehrung in Form einer vertraglichen Verpflichtung, sich an die Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes zu halten als sinnvoll an (Rn. 29).

Bisher sieht es also etwas anders aus als noch in der Anhörung des Bundestagsunterausschusses Neue Medien, wo auch kontroverse Standpunkte vertreten wurden. Allerdings haben sich noch nicht alle geladenen Sachverständigen bzw. Verbände positioniert und werden möglicherweise in der Anhörung heute ihre Position mündlich vertreten (oder die Stellungnahme nachreichen).

Der Landtag des Landes Nordrhein-Westfalen kann allerdings auf die vorgeschlagene Änderung in § 8 TMG nicht unmittelbar Einfluss nehmen. Die Bundesregierung hat eine Änderung erst kürzlich abgelehnt. Über eine weitere Bundesratsinitiative und/oder mittelbaren Einfluss auf die Gesetzgebung des Bundes, ggf. nach der Neuwahl im September kann die Initiative aber im Ergebnis doch Erfolg haben.

Ich bin gespannt auf die Fragen im Ausschuss.

Stellungnahmen zur Sachverständigenanhörung am 3.7.2013 zum Thema Störerhaftung im Landtag NRW

Mittlerweile sind die ersten Stellungnahmen für die Sachverständigenanhörung am kommenden Mittwoch, 3.7.2013, im nordrhein-westfälischen Landtag zum Thema „Störerhaftung“ zum Antrag der Piraten (Drs. 16/2284) online:

Es stehen noch einige Stellungnahmen aus. Die weiteren Stellungnahmen u.a. vom eco-Verband, der GEMA und FREY Rechtsanwälte werden dann wohl in den nächsten Tagen auf der Webseite des Landtages NRW erscheinen. Ich habe allerdings gehört, dass z.B. die VG Wort weder eine Stellungnahme abgeben wird, noch einen Sachverständigen entsenden wird (ohne Gewähr!).

Update (2.7.2013): Mittlerweile ist die Stellungnahme des Hotelverbandes Deutschland (IHA) online.

Update (3.7.2013): Jetzt sind auch die Stellungnahmen des eco-Verbandes, von FREY Rechtsanwälte und von Dr. Julius Mittenzwei (Chaos Computer Club e.V.) online.