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Lesetipp: Danckwerts, Neues vom Störer: Was ist ein „von der Rechtsordnung gebilligtes Geschäftsmodell“?, GRUR-Prax 2011, 319071

Danckwerts beschäftigt sich in seinem aktuellen Beitrag in der GRURPrax mit dem Begriff des gebilligten Geschäftsmodell. Dieses hat der BGH bereits mehrfach in seinen Entscheidungen zur Störerhaftung als Hilfe genutzt.

Nach einer Einführung in die Problematik nennt Danckwerts „anerkannt“ gebilligte Geschäftsmodelle:

  • denic
  • eBay
  • Zugangsanbieter wie die Deutsche Telekom oder 1&1 Internet
  • Internet-Suchmaschine, die Presseartikel nach Suchkriterien auflistet und mittels eines Deep-Links den Zugriff auf die jeweiligen Artikel ermöglicht (BGH, GRUR 2003, 958, 961 – „Paperboy“)
  • Portal zum entgeltlichen Einstellen von Fotos (BGH, GRUR 2011, 321 – Preußische Gärten)
  • Update: auch Domain-Parking-Angebote sieht der BGH als gebilligtes Geschäftsmodell an (BGH, Urt. v. 18.11.2010 – I ZR 155/09 – Sedo m. Anm. Engels, GRURPrax 2011, 318817).

Als nicht gebilligte Geschäftsmodelle sieht Danckwerts u.a.:

  • Software zur kostenlosen Nutzung von Bezahlfernsehen (BGH GRUR 2009, 841 – Cybersky)
  • Usenet

Als Grenzfall, dem sich Danckwerts näher widmet, bezeichnet Danckwerts Sharehoster wie Rapidshare und geht dabei auf die divergierende Rechtsprechung von OLG Düsseldorf und OLG Hamburg ein (s. dazu ausführlich hier).

Sehr interessant ist der Lösungsansatz von Danckwerts unter Verweis auf BGH, GRUR 1960, 340, 344 – Tonbandgeräte; BGH GRUR 1965, 104, 106 – Personalausweise; BGH GRUR 1984, 54, 55 – Kopierläden: Ein Geschäftsmodell kann nach dem Ansatz als billigenswert anzusehen sein, wenn es weit überwiegend auf legale und nur in sehr geringen Anteilen auf illegale Nutzung abstellt. Dieser Ansatz ist bereits mehrfach in der Literatur angedacht (vgl. Mantz, Rechtsfragen offener Netze, 2008, S. 251 (Download hier); Gietl, ZUM 2007, 407, 409; Grosskopf , CR 2007, 122; Sieber in: Hoeren/Sieber, Kap. 1 Rn. 141; Raabe/Dinger/Hartenstein, K&R Beilage 1/2007, 1, 11), aber bisher selten so deutlich dargelegt worden.

Schlussfolgerung

Wenn man den Ansatz von Danckwerts ernst nimmt, dann dürften offene Netze wie Freifunk ganz klar ein gebilligtes Geschäftsmodell darstellen. Denn die Nutzung für Rechtsverletzungen ist die absolute Ausnahme und wird von den Betreibern ganz offen missbilligt.

S. näher auch hier.

OLG Hamburg zu den Anforderungen der Störerhaftung des Host Providers – OLG Hamburg, Urt. v. 29.9.2010 – 5 U 9/09 (Sevenload)

Über das Urteil des OLG Hamburg zur Haftung des  Videobetreibers „Sevenload“ für Urheberrechtsverletzungen seiner Nutzer wurde in den letzten Tagen bereits berichtet (Volltext; Kurzmeldung von RA Stadler). Einigen Umfang nahm dabei die Frage ein, ob Sevenload sich die Inhalte der Nutzer nach § 7 TMG „zu Eigen gemacht“ hatte und damit auf Schadensersatz haftet.

Ich möchte das Augenmerk ein wenig auf die Ausführungen des OLG Hamburg zur Störerhaftung richten, da diese insbesondere im Hinblick auf die Betrachtungen zu den Prüfungs- und Überwachungspflichten durchaus interessant sind. Sie sind auf den Access Provider (§ 8 TMG) natürlich nicht ohne weiteres übertragbar, da es sich bei  Sevenload um einen Host Provider (§ 10 TMG) handelt. Dennoch zeigt sich daran, welche Überlegungen das Gericht generell bei Internet Service Providern anstellt und dann eventuell auf andere Fälle überträgt.

Zunächst die relevanten Textstellen. Das OLG Hamburg schreibt:

… Nach ständiger Rechtsprechung kann bei Verletzung absoluter Rechte als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt. Da die Störerhaftung aber nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung als Störer die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (zuletzt BGH GRUR 1010, 633 Rn. 19 – Sommer unseres Lebens).
Nach der Rechtsprechung des BGH ist es einem Unternehmen, welches im Internet eine Plattform für Fremdversteigerungen betreibt, nicht zuzumuten, jedes Angebot vor der Veröffentlichung im Internet auf eine mögliche Rechtsverletzung hin zu untersuchen, weil dies das gesamte Geschäftsmodell in Frage stellen würde. Erst dann, wenn der Betreiber eine klare Rechtsverletzung hingewiesen wird, muss er das konkrete Angebot unverzüglich sperren und dafür Vorsorge tragen, dass es nicht zu weiteren Rechtsverletzungen kommt (GRUR 2004, 860, 864). … Vorliegend handelt es sich um ein vergleichbares Geschäftsmodell. Die Antragsgegnerin hat … täglich mehr als 50.000 Uploads von Nutzern zu bewältigen. Ohne konkrete Anhaltspunkte, die für die streitgegenständlichen Musikvideos nicht vorgetragen sind, war sie nicht verpflichtet, diese Datenmengen proaktiv auf Rechtsverletzungen  hin zu untersuchen. …
Nachdem die Antragsgegnerin in der Abmahnung auf die streitgegenständlichen Videos hingewiesen worden ist, hat sie diese unstreitig unverzüglich gesperrt. Die Antragsstellerin hat keine neuen Verletzungshandlungen für die streitgegenständlichen Musiktitel vorgetragen. Daher stellt sich im vorliegenden Verfahren nicht die Frage, ob die Antragsgegnerin hinreichend Vorsorge gegen weitere Rechtsverletzungen getroffen hat und ggf. nunmehr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann.

Schließlich gibt es auch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin ein von der Rechtsordnung nicht gebilligtes Geschäftsmodell betreiben würde und schon deshalb auf Unterlassung haftet. Hierzu hat die Antragsstellerin für das vorliegende Eilverfahren nicht ausreichend vorgetragen und macht dies auch erstmals im Schriftsatz vom 20.8.2010 im Berufungsverfahren geltend, … Soweit sie in diesem Schriftsatz mehrfach darauf abstellt, dass die Antragsgegnerin es den Nutzern ermögliche, anonym Inhalte hochzuladen, ist dies ausweislich der Anlage 8 gerade nicht der Fall und von der Antragsstellerin bislang auch nicht glaubhaft gemacht worden. Auch hat die Antragsgegnerin … glaubhaft gemacht, dass bei jedem Upload-vorgang neben den im Registrierungsformular geforderten Angaben die IP-Adressen der Nutzer archiviert würden. Es ist damit nicht ausreichend ersichtlich, dass das Geschäftsmodell der Antragsgegnerin darauf angelegt wäre, Rechtsverletzungen im Schutz der Anonymität zu begehen.

Wie man sieht, stützt das Gericht seine Argumentation bezüglich der Prüfungs- und Überwachungspflichten auf drei Punkte:

1. Zumutbarkeit

Generell stellt das Gericht Zumutbarkeitserwägungen bezüglich der Menge der hochgeladenen Dateien an. Damit geht es auf die faktische Möglichkeit der Verhinderung von Rechtsverletzungen ein, die es hier als zu aufwändig und damit unzumutbar ansieht.

Allerdings führt das Gericht aus, dass der Antragsgegnerin auch keine „konkreten Anhaltspunkte“ zur Fahndung nach Rechtsverletzungen an die Hand gegeben wurden. Wie sich das Gericht verhalten würde, wenn solche „konkreten Anhaltspunkte“ bestehen, ist unklar. Hier könnte allerdings mit dem BGH (Internetversteigerungs-Entscheidungen) das OLG Hamburg bei eingrenzbaren Rechtsverletzungen auch Filtersysteme als zumutbar ansehen, z.B. indem die Titel von Videos auf Markennamen geprüft werden o.ä. (wie z.B. bei den bekannten „Rolex-Plagiaten“).

Darauf deutet auch hin, dass das Gericht ausdrücklich feststellt, dass die Antragsstellerin nicht zu erneuten (wohl kerngleichen) Rechtsverletzungen vorgetragen hat, und daher auf die Möglichkeit der Verhinderung zukünftiger kerngleicher Rechtsverletzungen konkret nicht eingegangen werden musste.

2. Geschäftsmodell

Der zweite Punkt, den das OLG Hamburg adressiert, ist die Frage der Verfolgung eines Geschäftsmodells. Die Überlegungen des OLG Hamburg zum Thema „Geschäftsmodell“ bewegen sich hierbei grob auf einer Linie mit dem BGH: Prüfungs- und Überwachungspflichten sollen ein Geschäftsmodell nicht gefährden (s. z.B. BGH GRUR 1977, 114, 116 – VUS; BGH NJW 2004, 2158, 2159 – Schöner Wetten; BGH MMR 2004, 668, 671 – Internetversteigerung I). Das OLG Hamburg hebt allerdings wiederholt hervor, dass es nur solche Geschäftsmodelle als schutzwürdig ansieht, die „von der Rechtsordnung gebilligt werden“, also wohl solche, die nicht gerade in der Beförderung bzw. dem Ausnutzen der Rechtsverletzungen der Nutzer bestehen. Diese Linie verfolgt das OLG Hamburg schon länger (s. z.B. OLG Hamburg, Urt. v. 4.2.2009 – 5 U 167/07 – Haftung des Forenbetreibers; dazu Anmerkung Mantz, JurPC Web-Dok. 69/2009; zu den verschiedenen Betrachtungsweisen bzgl. des Geschäftsmodells anhand des Beispiels Rapidshare s. OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.04.2010 – I-20 U 166/09 – rapidshare; sowie OLG Hamburg, 02.07.2008 – 5 U 73/07).

3. Anonymität der Nutzer und das Geschäftsmodell

Interessant wird es im letzten Abschnitt, in dem das Gericht sich mit der Frage der Anonymität beschäftigt – und diese ganz konkret mit dem Merkmal „Geschäftsmodell“ in Zusammenhang bringt. Die Antragsgegnerin hatte hier die IP-Adressen der hochladenden Nutzer protokolliert und von daher gerade nicht der Anonymität Vorschub geleistet. Soweit nichts Neues.

Allerdings ist die Verknüpfung von Anonymität und Geschäftsmodell hier relevant. Man könnte aus den Ausführungen nämlich folgern, dass Anonymität im einzelnen Fall gerade nicht zur Störerhaftung führt und sogar generelle Anonymität nur dann die Störerhaftung begründen kann, wenn sich der Anbieter gerade der Anonymität seiner Nutzer bedient, um sein Geschäftsmodell zu verfolgen. Mit anderen Worten nur dann, wenn es dem Anbieter gerade darauf ankommt, dass seine Nutzer anonym Rechtsverletzungen begehen können, und er selbst hieraus einen (im Geschäftsmodell manifestierten) Nutzen zieht. Darin läge ein erheblicher Unterschied zu Überlegungen, ob schon die (eventuell sogar unbewusst oder zwangsläufig hergestellte) Anonymität im Einzelfall aufgrund der Eröffnung einer Gefahrenquelle die Störerhaftung begründen könnte (dazu eingehend Mantz, JurPC Web-Dok. 95/2010, Abs. 11-19). Dies hatte das OLG Hamburg bereits zuvor abgelehnt (OLG Hamburg, Urt. v. 4.2.2009 – 5 U 167/07; Mantz, JurPC Web-Dok. 69/2009, Abs. 9 mwN).

4. Fazit

Das Urteil des OLG Hamburg reiht sich in bisherige Entscheidungen weitgehend ein. Eine Übertragbarkeit auf Access Provider ist schwierig, denn bei diesen sind Kontroll- und Überprüfungsmöglichkeiten deutlich geringer. Dennoch finden sich im Urteil durchaus Ansatzpunkte, die für das Geschäftsmodell „Offene Netze“ eher als positiv zu werten sein dürften.

Links:

Café-Betreiberkette stellt WLAN ein – Die Auswirkungen der vom BGH hervorgerufenen Unsicherheit

Gulli.com berichtet, dass die Café-Kette Woyton in Düsseldorf ihr kostenloses WLAN für Kunden schließt. Als Grunde werde angeführt, dass „Gäste unerlaubte Daten heruntergeladen haben und daraufhin eine Reihe von Abmahnungen bei den Wirten eingegangen sei.“

Mit diesem Schritt zeigt sich die (fast schon logische Folge) der Unsicherheit in den letzten Jahren, die durch das WLAN-Urteil des BGH (Urt. v. 12.5.2010 – I ZR 121/08: Sommer unseres Lebens) eher befördert als beendet wurde (s. dazu schon eingehend hier). Dabei wäre der Fall des Café-Betreibers der ideale Fall, um die Rechtsprechung des BGH (im positiven Sinne) auf die Probe zu stellen. Denn wo das WLAN-Urteil des BGH vage und unkonkret ist, da ist die vorangegangene Rechtsprechung, insb. die „Internetversteigerungs“-Rechtsprechung des BGH glasklar: Prüfungs- und Überwachungspflichten sind dann unzumutbar, wenn durch sie das Geschäftsmodell konkret gefährdet wird (BGH GRUR 1977, 114, 116 – VUS; BGH NJW 2004, 2158, 2159 – Schöner Wetten; BGH MMR 2004, 668, 671 – Internetversteigerung I;BGH MMR 2004, 668, 671 – Internetversteigerung I; BGH MMR 2007, 507 – Internetversteigerung II; BGH MMR 2008, 531 – Internetversteigerung III; BGH MMR 2007, 634 – Jugendgefährdende Medien bei eBay; Mantz, JurPC Web-Dok. 69/2009 mwN; Leupold/Glossner, in: Leupold/Glossner, MAH IT-Recht, 2008, Teil 2 Rn. 167). Und wenn keine Prüfungs- und Überwachungspflicht (mangels Zumutbarkeit) verletzt wurde, scheidet auch die Störerhaftung aus.

Im vorliegenden Fall ist die Café-Kette Woyton offenbar in ihrer (hoffentlich rechtlich beratenen) Abwägung zu dem Schluss gekommen, dass sie ihr bisheriges Geschäftsmodell nicht mehr fortführen kann, wenn sie die (nicht feststehenden) Anforderungen der Gerichte erfüllen will. Dabei hatte selbst das LG Hamburg noch vor kurzer Zeit festgestellt, dass die Anforderungen an einen Access Provider nicht zu hoch sein dürfen, zumal wenn sie umgehbar sind. Welche Maßnahmen Woyton erwogen hat, um Rechtsverletzungen zu verhindern, ist leider nicht bekannt.

Gulli berichtet weiter, dass „Experten raten, dass Gaststätten zumindest verlangen, dass surfende Gäste ihre E-Mail-Adresse hinterlegen“. Dies haben allerdings die Gerichte bisher noch nicht verlangt – und es dürfte auch keine rechtliche Grundlage für eine solche Forderung bestehen, da das Erheben der Email-Adresse durch den Café-Betreiber auf erhebliche datenschutzrechtliche Bedenken stößt (ausführlich dazu Mantz, Rechtsfragen offener Netze, Karlsruhe 2008, S. 261 ff., Download hier).

S. auch schon:

Lesetipp: Spindler, Haftung für private WLANs im Delikts- und Urheberrecht, CR 2010, 592

In der CR 2010, S. 592-600 ist ein Aufsatz zur Haftung für WLAN und zugleich Anmerkung zum WLAN-Urteil des BGH (Urt. v. 12.5.2010 – I ZR 121/08: Sommer unseres Lebens) von Prof. Gerald Spindler erschienen.

Spindler geht dabei intensiv und ausführlich auf die kritischen Punkte der Rechtsprechung und des BGH-Urteils im speziellen ein.

Zunächst befasst sich Spindler mit der Schadensersatzhaftung. Dabei geht er auf die Beweiserleichterungen zu Gunsten der Rechteinhaber ein, die aus der IP-Adresse auf eine Rechtsverletzung durch den Anschlussinhaber schließen lassen, die dieser mittels der sekundären Darlegungs- und Beweislast zu widerlegen hat. Dabei weist er auf einen interessanten Punkt der BGH-Entscheidung hin:

Eigenartigerweise hält der BGH selbst wenig später im Rahmen der Frage, ob der IP-Adresse eine Identifikationsfunktion zukommt, fest, dass diese anders als ein eBay-Konto „bestimmungsgemäß keine zuverlässige Auskunft über die Person (gibt), die zu einem konkreten Zeitpunkt einen bestimmten Internetanschluss nutzt”. Wie dies mit der Annahme einer tatsächlichen Vermutung für eine Rechtsverletzung durch den Anschlussinhaber vereinbar ist, bleibt unklar.

Weiter will Spindler die Darlegungslast durch die Wertungen des § 101 Abs. 9 UrhG eingeschränkt wissen:

Die sekundäre Darlegungslast darf also nicht derart ausgedehnt werden, dass der Anschlussinhaber verpflichtet würde, die Daten der Rechtsverletzer anzugeben, ohne dass zumindest die Wertungen des § 101 UrhG beachtet würden.

Anschließend setzt sich Spindler intensiv mit der täterschaftlichen Haftung auf Basis von Verkehrspflichten und der Abgrenzung des BGH zur Halzband-Entscheidung auseinander, wobei er auf mehrere Unklarheiten hinweist. Quasi als Nachklapp der Diskussion kritisiert er die Argumentation des BGH bezüglich der Einordnung von IP-Adressen als widersprüchlich:

Auch die Feststellung, dass die (dynamisch vergebene) IP-Adresse keine Identifikationsfunktion für den eigentlichen Täter habe, ist prima vista zwar zutreffend, kollidiert aber mit der später im Rahmen der Störerhaftung ohne weiteres als Zurechnungsgrund herangezogenen Wertung als Bestandsdatum.

Anschließend setzt sich Spindler mit der Frage nach der Einordnung des „Dienstes WLAN“ und seiner Relevant für § 8 TMG auseinander und plädiert für dessen Anwendbarkeit (s. auch schon Mantz, Rechtsfragen offener Netze, Karlsruhe 2008, S. 292 ff.):

Dann kann aber für die Betreiber von Kommunikationsnetzen nichts anderes gelten; auch wenn diese „klein” sind, handelt es sich doch um die Ermöglichung des Zugangs zu anderen Kommunikationsnetzen, indem der Betreiber eines WLANs seinen Router und seinen Anschluss anderen zur Verfügung stellt. … Auch die „unbefugte” Nutzung (z.B. aufgrund von entsprechenden Vertragsbedingungen) eines unzweifelhaft unter § 8 TMG fallenden Telekommunikationsproviders führt nicht dazu, dass die Haftungsprivilegierungen entfielen

Anschließend behandelt Spindler die Störerhaftung, die der BGH angenommen hat. Dabei geht er zunächst auf die Frage ein, ob der Betrieb eines WLAN als Gefahrenquelle angesehen werden kann. Dies nimmt er als „klareren und tragfähigen Ansatz“ an, weist aber darauf hin, dass dies keinesfalls selbstverständlich ist.

Im nächsten Abschnitt legt Spindler nach meiner Auffassung ganz klar den Finger in die Wunde:

Schließlich bleibt ein essentieller Punkt bei aller Evidenz der vom BGH angenommen Sicherungspflichten unklar: Sicherungspflichten unklar: Die dem WLAN-Betreiber abverlangten Sicherungsmaßnahmen betreffen die Benutzung des Netzes durch unbekannte Dritte. Warum aber werden durch Sicherungsmaßnahmen die Rechtsgüter anderer, vor allem außerhalb des WLANs liegender Dritter geschützt? Die Antwort kann nur darin liegen, dass dann die Rechtsverfolgung für den Dritten erleichtert wird, indem entweder der WLAN-Betreiber selbst als Handelnder gelten soll oder er verpflichtet ist, die Identitätsdaten der an seinem Netz Beteiligten preiszugeben, die für die fragliche Tatzeit in Betracht kommen. Damit aber nähert man sich doch wieder der Verantwortlichkeit des Accountinhabers, sei es durch eine tatsächliche Vermutung für Rechtsverletzungen durch ihn oder einer sekundären Darlegungslast.

Denn die durch den BGH zementierte Situation führt zu einer solch starken Ungleichbehandlung des Anschlussinhabers, dass die Nähe zur (vom BGH gerade abgelehnten) Verantwortlichkeit im praktischen Fall „über die Hintertür“ doch angenommen wird.

Konsequenterweise nimmt sich Spindler auch der Frage der Privilegierung nach § 8 TMG an. Dabei verweist er auf die Rechtsprechung zur Haftung der (klassischen Access Provider), die in der Tat eher zu Gunsten der Access Provider ausgeht und damit genau im Gegensatz zum Urteil des BGH steht. Dabei fragt Spindler richtigerweise:

Wo liegt aber der Unterschied im Betreiben eines Routers im privaten Bereich oder eines größeren Hotspots, etwa eines lokalen Internet-Betreibers?

Und weiter:

Hier rächt sich die fehlende Auseinandersetzung des BGH mit den Haftungsprivilegien nach TMG erneut: Wenn der Senat noch die Vereinbarkeit der deutschen Störerhaftung mit dem Verbot von proaktiven Überwachungspflichten in der E-Commerce-Richtlinie (Art. 15) damit rechtfertigen konnte, dass es um spezifische Überwachungspflichten geht, die zudem erst nach Kenntnis eines Rechtsverstoßes eingreifen, verfängt dies für die ohne (!) Kenntnis des Providers vom ersten Tag an geltenden Prüfungs- und Überwachungspflichten nicht mehr. Hier handelt es sich eindeutig um entsprechende Pflichten im Sinne der E-Commerce-Richtlinie. Nun unterfallen zwar gerade Sicherungsmaßnahmen der eigenen Netze nicht den Überwachungspflichten, wie sie von Art. 15 ECRL gemeint sind, da es hier nur um den Schutz gegenüber Dritten (bzw. deren Angriffe) geht. Auch gilt die ECRL nicht für rein private Diensteanbieter. Doch darf dies nicht dahingehend verallgemeinert werden, dass sämtliche Prüfungs- und Überwachungspflichten bei privaten Diensteanbietern schon ohne Kenntnis eingreifen, zumal das TMG die Anwendbarkeit auf Private erstreckt hat. Es überrascht zudem, dass gerade Provider mit Vorsprung in Wissen und Technologie nicht zu Sicherungsmaßnahmen von vornherein verpflichtet sein sollen, wohl aber der private Netzbetreiber.

Der Beitrag wird fortgesetzt durch eine kritische Auseinandersetzung mit der Thematik, ob die IP-Adresse Verkehrs- oder Bestandsdatum ist. Auch stützt sich Spindler auf die Argumentation des BVerfG im Vorratsdatenspeicherungsurteil und lehnt die Auffassung des BGH, die IP-Adresse als Bestandsdatum einzuordnen, klar und deutlich ab.

Abgerundet wird der Beitrag mit der Frage nach den Abmahnkosten sowie Folgefragen.

Bei diesen Folgefragen behandelt Spindler, was das Urteil des BGH denn nun für andere WLAN-Betreiber (institutionelle Betreiber, Internet-Cafes, offene Netze etc.) bedeutet.

Damit wird abermals deutlich, dass der eigentliche Grund für das Bestehen von Prüfpflichten konkretisiert werden muss: Wenn die Verhinderung von anonymen Rechtsverletzungen, denen sich der Rechteinhaber machtlos gegenübersieht, maßgeblich sein sollte, müsste eigentlich erst recht kommerzielle Provider die Pflicht treffen, Identifizierungsmechanismen zu schaffen, um eine Rechtsverfolgung zu ermöglichen. Dann aber wären solche Geschäftsmodelle wie Internetcafés undurchführbar. Auch bestehen erhebliche Zweifel, ob ohne besondere Einwilligungen durch die Nutzer die Diensteanbieter ohne weiteres deren Daten erheben und speichern könnten.

Dem Fazit von Spindler kann ich mich nur anschließen:

Die auf den ersten Blick intuitiv überzeugende Entscheidung des BGH wirft insgesamt mehr Fragen auf, als sie klärt.

S. auch:

In eigener Sache: Anmerkung zu OLG Köln, Urt. v. 5.6.2009 – 6 U 223/08: Geschäftsmodell von FON online

Ich habe nun auch meine Anmerkung zum Urteil des OLG Köln, Urt. v. 5.6.2009 – 6 U 223/08 zum Geschäftsmodell von FON, die in der MMR erschienen ist, online gestellt. Download hier.

Dazu s. auch:

Das WLAN-Urteil des BGH und seine Auswirkungen auf offene Netze

Für das am 12.5.2010 (Urt. v. 12.5.2010 – I ZR 121/08 – Sommer unseres Lebens) verkündete Urteil des BGH zur Haftung des Inhabers eines Internetanschlusses mit WLAN liegt mittlerweile die Begründung vor, nachdem sich zuvor alle Äusserungen nur auf die Pressemitteilung des BGH bezogen konnten (s. den Volltext hier).

1. Der Fall

Obwohl über den Fall schon mehrfach geschrieben wurde, ist die tatsächliche Grundlage des Urteils auch mit Vorliegen der Urteilsgründe leider noch nicht vollends geklärt.

Fest steht, dass der Beklagte Inhaber eines Internetanschlusses ist, und dass er einen WLAN-Router daran angeschlossen hatte. Während der Inhaber nachweislich im Urlaub war, hat ein unbekannter Dritter über sein WLAN den Titel „Sommer unseres Lebens“ über das Emule-P2P-Netzwerk angeboten. Die vom Rechteinhaber mit der Überwachung des Titels beauftragte Firma hat die IP-Adresse festgestellt und diesen über eine Auskunft beim Telekommunikationsanbieter des Beklagten dessen Namen und Anschrift erhalten und diesen anschliessend abgemahnt und auf dessen Weigerung, eine Unterlassungserklärung abzugeben, auf Unterlassungs, Schadensersatz und Ersatz der Abmahnkosten verklagt.

Fest steht weiter, dass der WLAN-Router des Beklagten zum Tatzeitpunkt mit einem 16-stelligen Passwort gesichert war.

Unklar ist aber, ob dieses Passwort für alle Router der Modellreihe gleich und damit erratbar war, oder ob es auf den spezifischen Router personalisiert war. In den Feststellungen des LG Frankfurt (BGH und OLG Frankfurt spezifizieren dies nicht näher) heisst es dazu:

„Des Weiteren ist der Zugang auf den Router selbst bei aktivierter WLAN-Unterstützung werkseitig mit einer WPA-Verschlüsselung gesichert, welche bei Einwahl in das Netzwerk des Beklagten einen 16-stelligen Authentifizierungsschlüssel erfordert, der nur direkt über den Router auslesbar und von außen nicht erreichbar ist.“

S. dazu auch http://www.telemedicus.info/article/1774-Der-BGH-zur-WLAN-Haftung.html

2. Die Entscheidung des BGH

Der BGH hat auf Rechtsfolgenseite drei wesentliche Folgen ausgeurteilt

  • Ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten scheidet aus.
  • Der Beklagte haftet als Störer grundsätzlich auf Unterlassen, allerdings soll die Klägerin ihren Unterlassensantrag vor dem OLG Frankfurt noch präzisieren, insofern wird an das OLG Frankfurt zurückverwiesen.
  • Wegen der Kosten wird ebenfalls an das OLG Frankfurt verwiesen.

3. Eine kurze Analyse der wesentlichen Punkte der Urteilsgründe

Das Urteil des BGH ist bisher ingesamt eher negativ aufgenommen worden. Das liegt nicht unbedingt am Ergebnis, sondern vielmehr daran, dass der BGH nicht nur die Chance vertan hat, seit dem Urteil des LG Hamburg aus dem Jahr 2006 (LG Hamburg MMR 2006, 763, Volltext und Anmerkung hier) bestehende Rechtsfragen im Hinblick auf die Störerhaftung für WLAN-Netzwerke zu klären, sondern darüber hinaus selbst in den Fragen, die der BGH definitiv hätte beantworten können oder müssen, für neue Verwirrung gesorgt hat.

a)      Keine Haftung auf Schadensersatz

Der BGH hat relativ ausführlich zur Frage Stellung genommen, ob der Beklagte als Täter oder Teilnehmer der Rechtsverletzung haftet. Dabei muss man stets im Hinterkopf behalten, dass für diese Haftung nach §§ 19a, 97 UrhG ein Verschulden des Beklagten nachgewiesen und begründet werden muss. Auch wenn die Ausführungen zur Schadensersatzhaftung einen guten Eindruck machen, war hier eine andere Behandlung kaum denkbar.

aa)   Sekundäre Darlegungslast zur Täterschaft und Routerprotokolle

Zunächst hat der BGH festgestellt, dass den Beklagte in einem Filesharing-Verfahren eine sekundäre Darlegungslast trifft und sich darin dem insoweit meinungsführenden OLG Köln (OLG Köln MMR 2010, 44, 45) angeschlossen. Dabei ist zu beachten, dass die sekundäre Darlegungslast keinen Vollbeweis erfordert. Es reicht vielmehr aus, den Vortrag der Klägerin substantiiert zu erschüttern, was zugegebenermassen häufig einem Vollbeweis nahekommt.

Vorliegend reicht es laut dem BGH aus, dass die Klägerin darlegt, dass der Beklagte Anschlussinhaber des für die Rechtsverletzung genutzten Anschlusses ist. Dem ist der Beklagte erfolgreich damit entgegengetreten, dass er zum fraglichen Zeitpunkt unstreitig im Urlaub war. In solchen Fällen ist es also hilfreich, wenn es Zeugen dafür gibt, dass man zum fraglichen Zeitpunkt auf der Arbeit war, im Urlaub, im Sportclub etc.

Interessanterweise geht der BGH weiter noch auf Routerprotokolle bzw. Routerlogs ein und stellt fest, dass der Beklagte als nicht versierter Computernutzer nicht zur Vorlage von Routerprotokollen verpflichtet war.

Diese Feststellung wäre nicht nötig gewesen. Denn es hätte bereits der Hinweis ausgereicht, dass der Beklagte unstreitig nicht zu Hause war und sein Computer ausgeschaltet war. Hier handelt es sich also um ein obiter dictum (http://de.wikipedia.org/wiki/Obiter_dictum). Es ist daher unklar, was der BGH mit seinem Hinweis bezweckt hat. Man könnte daraus lesen, dass versierte Computernutzer zur Vorlage von Routerlogs verpflichtet sein könnten. Allerdings speichern nicht alle Router solche Logs oder löschen sie nach einer gewissen Zeit. Wenn die Abmahnung aber erst spät kommt und dann keine Daten mehr vorliegen, so kann der BGH kaum vom (selbst versierten) Nutzer die Vorlage nicht existierender Routerlogs verlangen.

bb)  Keine Übertragung der Halzband-Entscheidung

Die immer wieder ins Feld geführte Entscheidung „Halzband“ (BGH NJW 2009, 1960) ist laut BGH nicht übertragbar, da eine IP-Adresse gerade keine eindeutige Identifizierungsfunktion innehat. Ganz im Gegenteil stellt der BGH erfreulicherweise fest, dass der Inhaber des Anschlusses dazu berechtigt ist, beliebigen Dritten seinen Anschluss zur Verfügung zu stellen.

b)      Ausführungen zur Störerhaftung

Anders als bei der Verschuldenshaftung lässt der BGH bei der Begründung der Annahme der Störerhaftung einige klärende Antworten vermissen. Zur Erinnerung: Störerhaftung erfordert eine willentliche und adäquat-kausale Mitwirkung an der Rechtsverletzung, eine Abhilfemöglichkeit und die Verletzung von Prüfungs- und Überwachungspflichten, die im Ergebnis eine Abwägung der beteiligten Interessen darstellt.

aa)   Adäquate Kausalität

Der BGH hat – auf einer Linie mit dem LG Hamburg und der erstinstanzlichen Entscheidung des LG Frankfurt die adäquate Kausalität der Handlungen des Beklagten angenommen. Adäquate Kausalität liegt verkürzt gesprochen vor, wenn ein Ergebnis oder Kausalverlauf nicht vollkommen unwahrscheinlich und fern jeder Lebenserfahrung ist. Dies ist auf den ersten Blick der Fall. Allerdings hat das OLG Frankfurt hier darauf abgestellt, dass keine Daten dazu vorliegen, ob WLAN-Netze durch Dritte genutzt werden (dazu näher Mantz, JurPC Web-Dok. 95/2010, Rn. 25 mwN).

Diese Frage stellt sich noch deutlicher, wenn man sich vergegenwärtigt, dass das Netz des Beklagten tatsächlich gesichert war. Während man bei einem unverschlüsselten Netz noch davon ausgehen kann, dass dieses evtl. von Dritten genutzt wird, wenn sie darüber „stolpern“, ist dies bei einem mit Verschlüsselung und Passwort gesicherten Netz nicht der Fall. Ganz im Gegenteil ist es völlig unwahrscheinlich, dass sich jemand bewusst in ein gesichertes Netz begibt und dieses nutzt – unabhängig davon, ob ein Standardpasswort verwendet wird oder nicht. Hier geht der BGH davon aus, dass es normal ist, dass Dritte sich unter Verstoss gegen § 202a StGB (wenigstens nach aktueller Instanzrechtsprechung, s. hier) in strafrechtlich relevanter Art und Weise Zugang zum Netz eines Dritten verschaffen. Hier hätte der BGH wenigstens nach der Fragestellung, die das OLG Frankfurt aufgeworfen hat, deutlich mehr Aufwand für die Begründung aufwenden müssen.

Weiter schreibt der BGH: „Die Unterlassung ausreichender Sicherungsmassnahmen beruht auch auf dem Willen des Anschlussinhabers.“ Ob der Beklagte einen solchen vom BGH unterstellen Willen überhaupt gebildet hat, ist eher fraglich – sein WLAN war schliesslich gegen Zugang gesichert, an weitere Handlungen hat er wohl kaum gedacht.

bb)  Zumutbarkeit der Änderung des Passworts

Anschliessend stellt der BGH fest, dass es zumutbar ist, dem privaten Inhaber eines WLAN aufzuerlegen, sein WLAN-Kennwort zu ändern.

Interessanterweise stützt der BGH die Zumutbarkeit auf das Eigeninteresse des Betroffenen. Da der Beklagte ein vitales Interesse am Schutz seiner eigenen Daten gehabt habe, sei ihm aus diesem Grunde der Schutz der Interessen Dritter zumutbar.

Diese Begründung hat bereits viel Kritik erfahren, da es sich um ein unzulässiges Abstellen auf ein „Verschulden gegen sich selbst“ handele (dazu Stadler, http://www.internet-law.de/2010/06/bgh-urteil-zur-w-lan-haftung-im-volltext.html und  Möller, http://www.telemedicus.info/article/1774-Der-BGH-zur-WLAN-Haftung.html).

In diesem Punkt hat der BGH offenbar vom Ergebnis her gedacht, allerdings die technischen Gegebenheiten nicht richtig beachtet. Denn hier hätte der BGH sauber trennen müssen: Die Unsicherheit des WLAN bedingt nicht die Unsicherheit der Daten. Trotz Zugang zum WLAN kann der Beklagte die Freigaben auf seinem Computer restriktiv und damit sicher eingestellt haben. Hierzu haben aber weder die Instanzgerichte noch der BGH tatsächliche Feststellungen getroffen. Ob ein solches Interesse also vorlag, lässt sich nicht ohne weiteres postulieren.

Auch die Daten auf dem Router selbst, also z.B. die Zugangsdaten zum DSL-Anbieter, müssen nicht zwingend unsicher gewesen sein. Denn das Kennwort zum Zugang zum WLAN und das Administratorpasswort des Routers sind in der Regel nicht identisch. Ob der Beklagte das Administratorpasswort des Routers geändert hat, ergibt sich ebenfalls nicht aus den Feststellungen des Gerichts.

Dennoch ist dieser Teil beachtlich, denn er hat für Freifunk und institutionelle Anbieter von offenen WLANs (worunter ich jetzt z.B. auch Internet-Cafes fasse) eine grosse Bedeutung: Wenn der Anbieter eines offenen Netzes seine Daten schützt und dennoch das Netz bewusst öffnet, dann kann sich der BGH nicht auf das Eigeninteresse des Anbieters stützen und daraus eine Pflicht ableiten. Gerade bei Freifunk ist es üblich, dass das Setup zwei Router umfasst, von denen einer das offene Netz bereitstellt. Durch diese Aufteilung erfolgt eine netzwerktypologische Trennung der Netze und damit eine Sicherung des privaten lokalen Netzes vor Zugriffen der Nutzer. Ebenso dürfte es sich bei institutionellen Anbietern verhalten.

Update zur Passwortsicherung (Dank an Simon Moeller, Telemedicus): Bisher ist mir noch immer nicht endgueltig klar, wie das WPA-Passwort des Beklagten beschaffen war. Falls es aber ein individualisiertes (und daher wohl zufaelliges), 16-stelliges Passwort der Fritzbox war, dann ist kaum einsichtig, warum ein solches unsicherer sein soll als ein vom Beklagten selbst gewaehltes 16-stelliges Passwort. Das Urteil des BGH ergibt nur einen Sinn, wenn das Passwort fuer die gesamte Modellreihe einheitlich und damit auch Dritten bekannt war. Ich warte hier noch auf eine endgueltige Klaerung des Sachverhaltes. S. dazu auch Moeller, http://www.telemedicus.info/article/1774-Der-BGH-zur-WLAN-Haftung.html, der sich auch fragt, ob vielleicht das Nichtentfernen des Aufdrucks auf dem Router gemeint sein soll. Aber das haette der BGH anders begruenden koennen und wohl auch muessen. Es ist schade, dass der Tatbestand hier keine eindeutige Klaerung ermoeglicht.

cc)   Marktübliche Sicherung

Anschliessend konkretisiert der BGH die Pflichten des Beklagten, indem er darauf abstellt, dass derjenige, der einen WLAN-Router kauft, wenigstens diejenigen Sicherheitseinstellungen einhalten muss, die zum Zeitpunkt des Kaufs marktüblich sind. Eine Überwachungspflicht sieht der BGH als unzumutbar an (vgl. zur Pflicht zu Updates bzgl. Viren Mantz, K&R 2007, 566).

Hierbei ist allerdings zu beachten, dass der BGH diesbezüglich von einer Unzumutbarkeit für den privaten Inhaber spricht. Das könnte darauf hindeuten, dass institutionelle Anbieter ihre Sicherheitseinstellungen regelmässig zu überprüfen haben.

dd)  Privilegierung von Geschäftsmodellen

Ein m.E. ganz wichtiger Punkt der Entscheidung ist der folgende Absatz (II.2.b.dd). Denn der BGH drückt aus, dass es dem Beklagten zumutbar war, Sicherungsmassnahmen zu ergreifen, da er KEIN Geschäftsmodell verfolgt.

In der Rechtsprechung des BGH zur Störerhaftung hat sich immer wieder gezeigt, dass der BGH Geschäftsmodelle grundsätzlich schützt – wenigstens insoweit als eine auferlegte Pflicht nicht zur Einstellung des Geschäftsbetriebes führen darf (BGH MMR 2004, 668 – Internetversteigerung I; BGH MMR 2007, 507 – Internetversteigerung II; BGH MMR 2008, 531 – Internetversteigerung III; näher Mantz, JurPC Web-Dok. 95/2010, Rn. 28 ff.).

Man kann den BGH also so verstehen, dass er geringere Pflichten auferlegt, sobald hinter dem Angebot ein wie auch immer geartetes Geschäftsmodell steht. Dies darf allerdings nicht in einem streng wirtschaftlichen Sinne verstanden werden, sondern dürfte sich auf jegliches organisierte und bewusste Öffnen des Netzes beziehen – und damit auch auf Freifunk.

ee)   Keine Anwendung der Privilegierung des § 8 TMG – (doch) eine grundsätzliche Anwendbarkeit der Privilegierungen auf Unterlassungsansprüche?

Bedeutsam ist ferner der Teil, in dem der BGH auf die Anwendung der Privilegierung der §§ 7 ff. TMG eingeht. Interessanterweise bezieht sich der BGH hier nur auf § 10 TMG, der für Host Provider wie Ebay gilt und mit dem Bereitstellen eines WLAN nichts zu tun hat.

Ungeachtet dessen offenbart eine Analyse dieses Abschnitts möglicherweise eine Überraschung.

Der BGH geht im ersten Teil des Absatzes auf das Geschäftsmodell und seine Internetversteigerungsrechtsprechung ein. Dann stellt er fest, dass die Privilegierungen des TMG keine Anwendung finden. Argumentativ ist nach dieser Feststellung der Platz für eine Begründung der Feststellung. Bisher hat der BGH an dieser Stelle immer auf seine entsprechenden Entscheidungen verwiesen und damit gesagt, dass die Privilegierungen ohnehin nicht auf Unterlassungsansprüche anwendbar sind. Damit wäre dieser Punkt abschliessend behandelt.

Stattdessen führt der BGH aus, dass das Interesse an WLAN dem nicht entgegensteht.

Fraglich ist, wie dies zu verstehen ist. Denn nach dem bisherigen Vorgehen des BGH hätte es dieses Satzes nicht bedurft. Man könnte dies als Hinweis darauf sehen, dass der BGH von seiner grundsätzlichen Ablehnung der Anwendung der Privilegierungen auf Unterlassungsansprüche abrückt und stattdessen eine neue Begründung benötigt. Eine ähnliche Tendenz hat der BGH bereits im Urteil zu Google-Thumbnails (Urteil vom 29. April 2010, Az.: I ZR 69/08) erkennen lassen (s. zu dieser Problematik Stadler, http://www.internet-law.de/2010/05/anmerkung-zum-urteil-des-bgh-zur-google-bildersuche.html; und Mantz, http://www.retosphere.de/offenenetze/2010/05/19/bgh-google-thumbnails-und-die-anwendung-der-privilegierungen-der-%c2%a7%c2%a7-7-10-tmg-auf-unterlassungsanspruche).

ff)      Das Interesse an WLAN ist hoch zu bewerten und berechtigt

Besondere Hervorhebung gebührt noch der Feststellung des BGH, dass das Interesse an „leichtem und räumlich flexiblem Zugang zum Internet“ hoch zu bewerten und berechtigt ist.

Hier hat der BGH tatsächlich Farbe bekannt – und damit einen Baustein für künftige Abwägunsentscheidungen gelegt. Wichtig ist dies, da das Interesse am Zurverfügungstellen von Infrastruktur im Hinblick auf den „Digital Divide“ sogar noch höher zu bewerten ist (s. dazu Mantz, JurPC Web-Dok. 95/2010, Rn. 28 ff.; und ausführlich Mantz, Rechtsfragen offener Netze, Karlsruhe 2008, S. 16 ff. mwN). Damit gibt der BGH Freifunk ein weiteres wichtiges Argument an die Hand.

4. Zur Kostendeckelung nach § 97a UrhG

Interessanterweise enthält das Urteil – entgegen der Pressemitteilung, die insofern mindestens missverständlich war – keine Erwähnung zur Anwendung der Kostenkappung für die Abmahnung auf 100 EUR. Zur Kritik daran s. http://www.telemedicus.info/article/1773-Pressemitteilungen-und-Urteilsgruende-beim-BGH.html).

Alle diesbezüglichen Ausführungen in die eine oder andere Richtung sind damit hinfällig. Allerdings gilt dies auch für den Hinweis in der Pressemitteilung, dass § 97a UrhG auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sein soll. Denn der BGH hat die komplette Kostenentscheidung an das OLG Frankfurt zurückverwiesen. Es liegt jetzt in der Hand des OLG Frankfurt, nicht nur den Streitwert zu bestimmen, sondern auch über eine Anwendung von § 97a UrhG auf Altfälle zu entscheiden. Diese Auffassung nimmt beispielsweise das OLG Brandenburg MMR 2009, 258 ein.

5. Fazit und Auswirkungen

Insgesamt ist das Urteil sehr unbefriedigend. Denn der BGH hat es versäumt, offene Rechtsfragen klar und deutlich zu beantworten. Zudem hat der BGH die über den konkreten Fall hinausreichende Bedeutung seiner Entscheidung verkannt (diese wurde im Vorfeld der Entscheidung mehrfach in der Literatur diskutiert, s. Garcia, Telepolis v. 19.4.2010, http://www.heise.de/tp/r4/artikel/32/32466/1.html; Stadler, http://www.internet-law.de/2010/04/grundrecht-auf-offene-netze.html; Mantz, JurPC Web-Dok. 95/2010, Rn. 3 ff., 29, http://www.jurpc.de/aufsatz/20100095.htm) – oder bewusst ignoriert. Denn die Entscheidung hätte für offene Netze und institutionelle Anbieter Rechtssicherheit und Rechtsklarheit bringen können.

Diese bringt die Entscheidung des BGH nicht. Es ist keine Antwort darauf gefunden, welche Pflichten Betreibern offener Netze obliegen – bzw. ob der BGH bei ihnen überhaupt Pflichten annehmen würde. Die Ausführungen zur Privilegierung nach §§ 7 ff. TMG bewirken zudem eher weitere Unsicherheiten.

Die Ausführungen zum Geschäftsmodell machen Mut, dass solche Anbieter eher besser behandelt werden. Allerdings sieht der BGH möglicherweise auch eine Pflicht zur weiteren Überwachung der Entwicklung von Sicherheitsstandards bei nicht-privaten Anbietern.

Weiter ist es sehr schade, dass der BGH sich mit den in der Literatur geäusserten Auffassungen überhaupt nicht auseinander gesetzt hat. Insbesondere die Anmerkungen zu einem ähnlichen Urteil des LG Frankfurt sowie zum Urteil des OLG Frankfurt sowie die kurz vor dem Urteil veröffentlichten Aufsätze hätten Anlass für eine vertiefte Betrachtung geboten.

Fuer Freifunker hat sich damit die Situation kaum geändert. Es besteht weiter Rechtsunsicherheit – mit gewissen Tendenzen zur Besserung.

Links:

Die Haftung des Betreibers eines WLAN-Zugangs für die Handlungen seiner Nutzer, JurPC Web-Dok. 95/2010

In eigener Sache:

In der JurPC ist heute ein Aufsatz mit dem Titel „Die Haftung des Betreibers eines WLAN-Zugangs für die Handlungen seiner Nutzer“ (JurPC Web-Dok. 95/2010) erschienen.

Darin werden im Hinblick auf die anstehende Entscheidung des BGH noch einmal die Argumente zur Haftung des Inhabers eines WLAN-Zugangs behandelt.

Links:

Anmerkungen zu OLG Köln – FON; Poleacov, Anmerkung zu OLG Köln, Urteil vom 5.6.2009 – 6 U 223/08, CR 2009, 579

Mittlerweile ist die Anmerkung zum Urteil des OLG Köln zur Lauterbarkeit des Geschäftsmodells von FON in der MMR erschienen (OLG Köln Urteil vom 5.6.2009 – 6 U 223/08, MMR 2009, 695, Anmerkung MMR 2009, 697-700, s. dazu eingehend schon hier).

In Heft 9 der CR ist zu dem Urteil eine weitere Anmerkung von Peter Poleacov abgedruckt (CR 2009, 579). Auch Poleacov verweist darauf, dass der Traffic, der durch FON verursacht wird, kaum so groß sein dürfte, wie es das OLG Köln angenommen hat. Er verweist hierfür auch auf eine Studie von Middleton/Potter (Is it Good to Share? A Case Study of FON and Meraki – Approaches to Broadband Provision, http://www.cwirp.ca/files/CWIRP_FON_Meraki.pdf). Eine gezielte Behinderung von DSL-Providern durch FON sieht Poleacov entgegen der Ansicht des OLG Köln ebensowenig wie eine allgemeine Marktbehinderung. Auch ein Ausnutzen fremden Vertragsbruchs liege nicht vor – wie es auch das OLG Köln schon ausgeführt hat.

Die Anmerkung von Poleacov ist hier online abrufbar: http://www.hlfp.de/dl/articles/909_Beitrag%20Poleacov%20CR.pdf.

LG Köln, Urt. v. 11.11.2008 – 33 O 210/07 – Geschäftsmodell von FON

Mittlerweile hat das NRW-Justizportal auch die erstinstanzliche Entscheidung zum Geschäftsmodell von FON (OLG Köln, Urt. v. 5.6.2009 – 6 U 223/08) online gestellt.

Der Volltext kann hier abgerufen werden.

Zur Begründung des LG, die das OLG Köln in weiten Teilen übernommen hat, bzw. der Kritik daran, siehe die kurze Besprechung hier, und im nächsten Heft der MMR.

OLG Köln, Urt. v. 5.6.2009 – 6 U 223/08: Geschäftsmodell von Fon + kurze Besprechung

Das OLG Köln hat am 5.6.2009 das Geschäftsmodell von FON (http://www.fon.com) als wettbewerblich unlauter beurteilt und der Klage von 1&1 auf Unterlassung und Feststellung der Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz stattgegeben (Volltext hier).

Über das Urteil wurde schon mehrfach berichtet, u.a.

Die Schlussfolgerungen des OLG Köln sind allerdings wenigstens fraglich. Gegen das Urteil hat FON Revision eingelegt.

Im Einzelnen:

I. Wettbewerbsverhältnis

Das OLG Köln hat angenommen, dass FON und 1&1 Wettbewerber sind. Allerdings vergleicht es hierfür das mobile Angebot von 1&1 und FON. Im Tatbestand beschreibt es aber hauptsächlich, dass 1&1 Festnetzanschlüsse verkauft, die die Nutzer über einen WLAN-Router im ganzen Haus nutzen können. Außerdem ist das mobile Angebot eines über GPRS oder UMTS. Dass hier Vergleichbarkeit vorliegt, ist also wenigstens nicht offensichtlich. Damit ist auch das Wettbewerbsverhältnis nicht ganz eindeutig. Aufgrund einer sehr weiten Auslegung des Wettbewerberbegriffs im UWG dürfte das OLG aber im Ergebnis recht haben.

II. Unlauterkeit

Weiter sei das Geschäftsmodell von FON „schmarotzerisch“ und unlauter, da es das Geschäftsmodell „Flatrate“ von 1&1 durcheinander bringe. Dabei stellen LG und OLG auf die Mischkalkulation Flatrate ab.

Leider geht das OLG hier von zwei vollständig unterschiedlichen Szenarien aus: Im Flatrate-Modell produziert der Nutzer nur vergleichsweise wenig Traffic. Andererseits nimmt das OLG an, dass die Kunden der Foneros den Anschluss des Foneros ständig zu 100% ausnutzen und deshalb die Flatrate-Kalkulation nicht mehr funktioniert. Das OLG geht auf der einen Seite also davon aus, dass der typsiche Nutzer wenig Traffic verursacht, dass aber andererseits der Fonero automatisch so viel Traffic verursacht, dass die Leitungen glühen.

Mit diesem Argument bekommt man eine Erheblichkeit im Sinne des Wettbewerbsrechts einigermaßen hin. Allerdings sind die Annahmen des OLG erstens falsch und zweitens überhaupt nicht belegt. Denn:

  • der einzelne Fonero dürfte nur wenige Kunden haben. FON ist derzeit noch kein Massengeschäft
  • die Anzahl der Foneros dürfte im Vergleich zu den Gesamtinternetnutzern gering sein
  • wenn die „Kunden“ der Foneros tatsächlich die Leitung voll auslasten würden, würde das den Fonero in kürzester Zeit so sehr stören, dass er den Knoten wieder abschalten würde.
  • Das FON-Angebot ist ein mobiles Angebot, das gerade nicht als Ersatz für einen echten (DSL-)Anschluss taugt. Der „Kunde“ des Foneros dürfte also darüber (wie im Internet-Cafe) seine Emails abrufen, ein wenig auf YouTube rumsurfen, aber keine Filesharing-Clients laufen lassen. Der Traffic ist also auch eher gering. Das Gegenteil hätte 1&1 in diesem Fall erstmal ordentlich vortragen müssen. Das Gericht nennt aber auch nicht mal eine Zahl. Es ist also davon auszugehen, dass 1&1 lediglich pauschale Behauptungen aufgestellt hat, ohne das ordentlich zu untermauern.
  • Selbst wenn man dem OLG für den konkreten Fall 1&1 (=Reseller) folgt: Die Kalkulation ist bei den Nicht-Resellern sicher eine ganz andere! Wenn ich aber einen Vergleich mit dem Gesamtmarkt mache, dann brauche ich Zahlen über die Kalkulation der anderen Wettbewerber, bevor ich auch nur anfangen kann, an eine Marktstörung oder Marktbehinderung zu denken.

LG und OLG müssen sich also fragen lassen, auf welcher Grundlage sie zu ihrem Ergebnis gekommen sind. Nach dem Urteil sieht es leider eher nach einer ergebnisorientierten Argumentation aus. Mal sehen, was der BGH damit anfängt.

III. Keine Übertragbarkeit auf Freifunk

Eines sollte für dieses Urteil aber gleich festgestellt werden: Es ist auf Freifunk und die Gemeinde offener und freier Netze nicht übertragbar. Denn Freifunk hat kein und verfolgt kein „Geschäftsmodell“. Freifunk handelt auch nicht geschäftlich i.S.v. § 2 Nr. 1 UWG, weder durch seine Mitglieder noch durch die Vereine. Geschäftshandlungen sind nämlich nur Handlungen von Gewerbetreibenden. Während FON als ein Unternehmen handelt, das die Leistungen der Foneros Dritten entgeltlich anbietet, sind die offenen Netzcommunities „nur“ die Gesamtheit von Einzelpersonen, die eine gemeinsame Idee verbindet. Von Gewerblichkeit kann hier also nicht die Rede sein. Auch die Definition des Mitbewerbers in § 2 Nr. 3 UWG – wesentliche Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs im vorliegenden Urteil – ist bei Freifunk nicht erfüllt, denn Mitbewerber kann ebenfalls nur ein Unternehmer sein (Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, aaO, § 2 Rn. 93). Auch der Freifunk e.V. kann insofern nicht nach dem UWG in Anspruch genommen werden (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, aaO, § 2 Rn. 119).

Dies sieht auch Adrian Schneider von Telemedicus so. Dass teilweise getitelt wurde „OLG Köln verbietet Freifunknetz Fon“ ist eine Vermischung von Freifunk und FON, mehr nicht.

Die Gegenauffassung vertritt wohl Christoph Rempe im J!Cast 74 („auch unentgeltlliches privates Teilen ist rechtwidrig“), aber mit wenig überzeugender Begründung (ziemlich am Ende des J!Cast).

Interessant sind übrigens noch die Diskussionen im Beck-Blog. Auch auf der berlin-wireless-Liste wurde das Urteil diskutiert, allerdings war schnell klar, dass Auswirkungen auf Freifunk nicht zu befürchten sind.

Das Urteil erscheint im Volltext demnächst in der MMR mit einer ausführlichen Anmerkung.

Update: Urteil und Anmerkung sind jetzt erschienen in der MMR 2009, 695 (697)

Update: In der CR 2009, 579 ist eine Anmerkung zum Urteil von Poleacov erschienen.