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Von Unklarheiten und Ungehorsam – oder: Über den gerichtlichen Umgang mit der BVerfG-Rechtsprechung zur prozessualen Waffengleichheit

Im nachfolgenden Beitrag möchte ich mich mit zwei Entscheidungen des BVerfG zur prozessualen Waffengleichheit befassen, wobei ich den Schwerpunkt darauf legen möchte, wo offenkundig weiterhin Missverständnisse bestanden bzw. weiterhin Unklarheiten bestehen. Grundlage sind hierbei sowohl die beiden Entscheidungen des BVerfG als auch eine – durch fragdenstaat.de öffentlich gemachte – Stellungnahme der Hamburger Pressekammer. Die beiden Fälle sind einerseits wegen der deutlichen Worte des BVerfG von Interesse, aber zusätzlich, weil in beiden Fällen eine nachträgliche Rechtfertigung für den Erlass der einstweiligen Verfügungen ohne Anhörung der Antragsgegnerseite vorliegt, die einen Einblick in das Verständnis der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG zur prozessualen Waffengleichheit erlaubt.

Wer darüber hinaus wissen möchte, wie unter Berücksichtigung der umfangreichen Rechtsprechung des BVerfG in der Praxis in einstweiligen Verfügungsverfahren (aus Sicht der Gerichte und in der anwaltlichen Beratung/Betreuung) verfahren werden sollte, dem empfehle ich den kürzlich in Heft 9/2022 der WRP (Wettbewerb in Recht und Praxis), S. 1059 ff., erschienen Beitrag von Rechtsanwalt Oliver Löffel und mir, in dem wir versucht haben, anlässlich der aktuellen Entscheidungen des BVerfG eine Art „Leitfaden“ zu entwerfen.

I. Einleitung

Anlass dieses Beitrages sind zwei Beschlüsse des BVerfG, die beide erneut Entscheidungen aus dem Bereich des Presserechts betreffen und zwar einerseits des LG Berlin und andererseits – man muss leider sagen: schon wieder (vgl. Mantz, NJW 2019, 953) – des OLG Hamburg.

1. OLG Hamburg

a. Fall

Beim OLG Hamburg ging es um die Veröffentlichung eines Interviews. Die Antragstellerin mahnte zunächst die Antragsgegnerin wegen einer von ihr erkannten Persönlichkeitsrechtsverletzung ab und stellte sodann beim Landgericht Hamburg einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Das Landgericht erteilte der Antragstellerin Hinweise, die daraufhin ihren ursprünglich gestellten Antrag, der offenbar auf die Untersagung einer konkreten Äußerung gerichtet war, umformulierte und ihn um zwei Hilfsanträge ergänzte, wobei wohl zumindest ein Antrag nunmehr auf die Untersagung des Hervorrufens eines unwahren Eindrucks gerichtet war (vgl. BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 31). Das LG Hamburg wies den Antrag ohne Anhörung der Antragsgegnerin vollumfänglich zurück. Es versäumte offenbar, der Antragsgegnerin die erteilten Hinweise mitzuteilen. Die Antragstellerin ging in die Beschwerde zum OLG, wo ihr der Hinweis erteilt wurde, dass nur einem der Anträge stattgegeben werden könne. Die Antragstellerin nahm die übrigen Anträge zurück und das OLG Hamburg erließ im Oktober 2019 – ohne Anhörung der Antragsgegnerin – die begehrte einstweilige Verfügung im Beschlusswege (BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429).

b. Durcheinander um eine Stellungnahme

Die Antragsgegnerin erhob nunmehr Verfassungsbeschwerde. In der Entscheidung des BVerfG heißt es, dass über die Justizbehörde von Hamburg eine „Stellungnahme des Pressesenats“ (also des Spruchkörpers des OLG Hamburg) abgegeben worden sei (BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 23). Über fragdenstaat.de wurde diese Stellungnahme der Justizbehörde von Hamburg angefragt und veröffentlicht (vielen Dank an die/den Anfragende/n dafür!). Es handelt sich hierbei um ein Schreiben der Justizbehörde, die in indirekter Rede die Stellungnahme des Gerichts wiedergibt. Leider scheint hier einiges durcheinander gegangen zu sein. In diesem Schreiben heißt es nämlich, dass es sich um eine Stellungnahme der „Pressekammer des LG Hamburg“ handele. Nun könnte man denken, dass es sich schlicht um eine Ungenauigkeit im Beschluss des BVerfG („Pressesenat“ statt „Pressekammer“) handelt. Allerdings würde auch das nicht passen. In der Sachverhaltsdarstellung der BVerfG-Entscheidung wird nämlich dargestellt, dass das LG Hamburg den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung insgesamt zurückgewiesen habe. Die (indirekte Wiedergabe) der Stellungnahme beginnt jedoch mit folgendem Satz: „Es treffe nicht zu, dass die Pressekammer die einstweilige Verfügung ohne jede vorherige Anhörung erlassen habe.“ Die Entscheidung, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, erfolgte jedoch einzig durch den Pressesenat des OLG Hamburg. Im folgenden wird daher davon ausgegangen, dass es sich um einen Fehler der Justizbehörde handelt und die wiedergegebene Stellungnahme doch vom OLG-Senat stammt.

Die entscheidenden Passagen möchte ich hier kurz wiedergeben. Der Pressesenat des OLG Hamburg soll folgendes zu den Akten gegeben haben:

„Es treffe nicht zu, dass die Pressekammer die einstweilige Verfügung ohne jede vorherige Anhörung erlassen habe. Jede einzelne Äußerung, hinsichtlich derer eine Unterlassungsverfügung erlassen wurde, sei zuvor abgemahnt worden, wie es auch dem Regelfall in der Hamburger Praxis entspreche. Die Erwiderung auf die Abmahnung habe bei Erlass der einstweiligen Verfügung auch vorgelegen, sie stand deren Erlass nur nicht entgegen. Auch sei der Streitgegenstand der Abmahnung und der Erwägungen, die zum Erlass der einstweiligen Verfügung führten, identisch gewesen. Der bloße Vergleich des Umfangs der Begründung des Verfügungsantrages und der Abmahnung sei dabei nicht geeignet, Rückschlüsse auf eine fehlende Identität zwischen Antrag und Abmahnung zu ziehen, denn der größere Umfang der Begründung des Verfügungsantrags sei in allgemeinen Ausführungen über den Antragsteller, die erfolgte Abmahnung, umfänglichen Zitaten aus der streitgegenständlichen Berichterstattung und allgemeinen rechtlichen Ausführungen begründet.

Zu dem Vorwurf, die Pressekammer habe der Beschwerdeführerin die Vorlage von Glaubhaftungsmitteln vereitelt, führt sie aus: Der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerin verkenne, dass die Beschwerdeführerin ehrverletzende Äußerungen über den Antragsteller verbreitet habe und daher die Beschwerdeführerin ihre Berichterstattung rechtfertigen müsse. Dass der Abmahnung keine Glaubhaftmachungsmittel beigefügt wurden, entspreche der allgemeinen – nicht auf Hamburg beschränkten – gerichtlichen Praxis im sog. „Grünen Bereich“. Die Glaubhaftmachungslast für die Wahrheit der Äußerungen habe im Rahmen der Erwiderung bei der Antragsgegnerin gelegen. Ihrer Erwiderung auf die Abmahnung habe die Antragsgegnerin jedoch keinerlei Unterlagen beigefügt. Sie habe lediglich in Hinblick auf eine Äußerung von zehn abgemahnten Textpassagen geltend gemacht, die Wahrheit dieser Äußerung jederzeit durch Vorlage einer Mail glaubhaft machen zu können, diese jedoch nicht beigefügt.

Stellt der Antragsteller im einseitigen Verfahren daraufhin einen Antrag; gelten nach Auffassung der Kammer die allgemeinen ZPO-Regeln, mit der Folge, dass die Glaubhaftmachungslast beim Antragsteller liege. Nachdem der Antragsteller durch Vorlage des nach Aktenlage gesamten Mailverkehrs glaubhaft gemacht habe, dass eine entsprechende Äußerung nicht stattgefunden habe, habe die Kammer hier daher davon ausgehen können, dass sein Unterlassungsanspruch bestand. Auf den bloßen Zuruf, man könne etwas belegen, könne im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht reagiert werden. Für die Vorlage etwaiger Unterlagen biete gerade die Abmahnung Gelegenheit, was der Beschwerdeführerin auch bekannt sei.

Schließlich erwecke der Hinweis, dass die Sache noch nicht entscheidungsreif gewesen sei, weil die Kammer noch auf eine Anlage des Antragstellers habe warten müssen, einen falschen Anschein über den zeitlichen Ablauf. Tatsächlich sei der Antrag am Freitag, dem 24.1.2020, nach Dienstschluss eingegangen und wurde der Kammer dann am Montag, dem 27.1.2020, vorgelegt. Am Dienstag, dem 28.1.2020, habe die fragliche Anlage bereits vorgelegen.“

c. Entscheidung des BVerfG

Das BVerfG hat einen Verstoß gegen die prozessuale Waffengleichheit festgestellt. Zusätzlich hat es dem OLG mit deutlichen Worten seine Unzufriedenheit attestiert:

„Der wiederholte Verstoß des Pressesenats des OLG gegen das Gesetz der Waffengleichheit bei einstweiligen Anordnungen gibt Anlass, auf die rechtliche Bindungswirkung der Entscheidungen des BVerfG hinzuweisen (§ 31 I BVerfGG, § 93c I 2 BVerfGG, dazu BVerfG (1. Kammer des Ersten Senats) NVwZ 2006, 586 Rn. 26 ff.). Bei zukünftigen Verstößen gegen die Waffengleichheit durch den Senat wird die Kammer ein Feststellungsinteresse für eine Verfassungsbeschwerde oder einen Antrag auf einstweilige Anordnung gem. § 32 BVerfGG stets als gegeben ansehen.“

2. LG Berlin

a. Fall

Im Verfahren vor dem LG Berlin ging es um eine Berichterstattung aus September 2020 über die Feier eines Richtfests der prominenten Antragstellerin. Die Antragstellerin ließ die Antragsgegnerin erfolglos abmahnen und stellte rund zwei Wochen später Eilantrag beim LG Berlin. Hierbei entsprach die Begründung des Verfügungsantrags „im Wesentlichen“ der vorgerichtlichen Abmahnung. Die Pressekammer des LG Berlin erteilte der Antragstellerin den Hinweis, dass Bedenken bezüglich der Begründetheit des Antrags bestünden. Nachdem die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme ihren Vortrag ergänzt hatte (BVerfG, 11.1.2022 – 1 BvR 123/21, WRP 2022, 593 Rn. 39), erging ein weiterer Hinweis – erneut nur an die Antragstellerin -, dass dem Antrag jedenfalls hinsichtlich bestimmter Teile nicht entsprochen werden könne. Die Antragstellerin nahm ihren Antrag daraufhin teilweise – vermutlich im Umfang der erteilten Hinweise – zurück. Das Landgericht erließ anschließend – ohne vorherige Anhörung der Antragsgegnerin – am 10.11.2020 und damit knapp vier Wochen nach Antragstellung im Beschlusswege die einstweilige Verfügung im Umfang der noch gestellten Anträge. Auch eine Mitteilung an die Antragsgegnerin, insbesondere bezüglich der erteilten Hinweise und der Teilrücknahme, erfolgte nicht. Nach Zustellung der einstweiligen Verfügung im Parteibetrieb inklusive der beiden Stellungnahmen der Antragstellerin bemühte sich die Antragsgegnerin – zunächst erfolglos – um Übermittlung der gerichtlichen Hinweise. [Diese Verzögerung führte letztlich zu einem – erfolgreichen – Antrag der Antragsgegnerin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 93 II BVerfGG, der jedoch nicht Gegenstand des hiesigen Beitrags ist.]

b. Stellungnahme im Einstellungsbeschluss

Anschließend erhob die Antragsgegnerin Widerspruch und beantragte die „Aussetzung der Zwangsvollstreckung“ (BVerfG, 11.1.2022 – 1 BvR 123/21, WRP 2022, 593 Rn. 13). Das Landgericht stellte mit Beschluss von Ende Januar 2021 die Zwangsvollstreckung bis zur Entscheidung im Widerspruchsverfahren einstweilen ein. In der Begründung des Beschlusses führte das Landgericht jedoch aus, dass es nicht der Auffassung sei, die Antragsgegnerin in ihrem Recht auf prozessuale Waffengleichheit verletzt zu haben, da die Hinweise ausschließlich zu Lasten der Antragstellerin gegangen seien und zu einer teilweisen Rücknahme des Eilantrags geführt hätten. Da sich der Eilantrag und die vorgerichtliche Abmahnung deckten, bestehe kein Informationsvorsprung der Antragstellerin (BVerfG, 11. 1. 2022 – 1 BvR 123/21, WRP 2022, 593 Rn. 16). Auf den erhobenen Widerspruch bestätigte das Landgericht nach mündlicher Verhandlung im März 2021 die einstweilige Verfügung.

Bereits im Januar 2021 hatte die Antragsgegnerin Verfassungsbeschwerde eingereicht und den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 32 BVerfGG beantragt. Letzteren Antrag erklärte sie sodann für erledigt.

c. Entscheidung des BVerfG

Das BVerfG hat auch hier einen Verstoß gegen die prozessuale Waffengleichheit festgestellt und auch dem LG Berlin mit praktisch gleichen Worten die Leviten gelesen:

„Der wiederholte Verstoß der Pressekammer des Landgerichts gegen das Gebot der prozessualen Waffengleichheit bei einstweiligen Anordnungen gibt Anlass, auf die rechtliche Bindungswirkung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts hinzuweisen (§ 31 Abs. 1, § 93c Abs. 1 S. 2 BVerfGG, dazu BVerfG, Beschl. d. 1. Kammer des Ersten Senats v. 27.1.2006 – 1 BvQ 4/06 Rn. 26 ff.). Bei zukünftigen Verstößen gegen die Waffengleichheit durch die Berliner Pressekammer wird die Kammer ein Feststellungsinteresse für eine Verfassungsbeschwerde oder einen Antrag auf einstweilige Anordnung gemäß § 32 BVerfGG stets als gegeben ansehen.“

II. Schlussfolgerungen, Unsicherheiten und Kritik

Das BVerfG hat also beiden Verfassungsbeschwerden stattgegeben. In den Fällen liege ein offenkundiger Verstoß gegen das Recht auf prozessuale Waffengleichheit vor. Von Interesse ist hier aber jeweils die Begründung.

Im Folgenden möchte ich hauptsächlich auf die Spezifika dieser beiden Beschlüsse eingehen, die allgemeinen Schlussfolgerungen finden sich wie gesagt im Beitrag mit Rechtsanwalt Oliver Löffel in Heft 9/2022 der WRP (WRP 2022, 1059).

1. Entscheidung im Beschlusswege, Überraschungsentscheidungen

In Teilen bestehen die Beschlüsse des BVerfG aus der Wiederholung von Ausführungen bisheriger Beschlüsse. Insbesondere bekräftigt das BVerfG, dass weiterhin den Gerichten ein Ermessensspielraum bleibe, ob sie nach § 937 Abs. 2 ZPO im Wege der mündlichen Verhandlung oder – natürlich unter Beachtung der Grundsätze der prozessualen Waffengleichheit – im Beschlusswege entscheiden. Eine Entscheidung vollständig ohne Einbindung des Antragsgegners sei aber nur zulässig, wenn ansonsten der Zweck des einstweiligen Verfügungsverfahrens vereitelt werde, insbesondere wenn eine Überraschung des Antragsgegners erforderlich sei (BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 26). Dies ist nach bisherigem Stand der Literatur z.B. im Falle des Arrests, bei beabsichtigter Sequestration oder der Besichtigung und Beschlagnahme von Waren oder Anlagen der Fall (Mantz, NJW 2019, 953, 955 m.w.N.). Im Bereich des Presserechts müsse zwar in der Regel schnell und daher im Beschlusswege entschieden werden, der Überraschung der Gegenseite bedürfe es aber nicht, weshalb eine Einbindung vor einer stattgebenden Entscheidungen grundsätzlich nur in Betracht komme, wenn die Gegenseite die Möglichkeit hatte, auf das mit dem Antrag und weiteren an das Gericht gerichteten Schriftsätzen zu erwidern (BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 27).

Für eine Anhörung der Gegenseite spricht es hierbei auch, wenn von der Antragstellung bis zur Entscheidung viel Zeit vergeht, z.B. wegen zwischenzeitlich erteilter Hinweise und darauf erfolgter Stellungnahmen (vgl. BVerfG, 11.1.2022 – 1 BvR 123/21, WRP 2022, 593 Rn. 40: Nahezu vier Wochen).

2. Vorgerichtliche Abmahnung statt gerichtlicher Anhörung

Das BVerfG wiederholt ebenfalls, dass die vorgerichtliche Abmahnung eine gerichtliche Anhörung entbehrlich machen kann, fasst die Anforderungen an das Unterbleiben der gerichtlichen Anhörung der Antragsgegnerseite kompakt zusammen und formuliert hierbei auch Anforderungen an die Antragstellerseite (BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 28): (1) Der Eilantrag muss unverzüglich nach Ablauf der in der Abmahnung gesetzten, angemessenen Frist eingereicht werden, (2) die (a) abgemahnte Verletzungshandlung (das BVerfG konkretisiert dies presserechtsspezifisch auf die abgemahnte „Äußerung“) sowie (b) die in der Abmahnung mitgeteilte Begründung müssen mit dem bei Gericht geltend gemachten Unterlassungsbegehren identisch sein und (3) der Antragsteller muss eine Antwort des Antragsgegners zusammen mit seiner Antragsschrift bei Gericht eingereicht haben.

Hieraus (und aus früheren Entscheidungen des BVerfG) lässt sich folgendes ableiten:

a. Zeitfaktor

Eine gerichtliche Anhörung ist schon dann geboten, wenn der Antragsteller nach Ablauf der Frist länger zuwartet. Da die Begründung der Abmahnung und des Eilantrags identisch sein müssen, dürften für die Zeit bis zur Einreichung einige Tage ausreichend sein. Wer also seinen Eilantrag mehr als eine Woche später einreicht, „zwingt“ das Gericht praktisch zur Anhörung.

b. Ergänzender Vortrag

Darüber hinaus ist die Anhörung erforderlich, wenn der Eilantrag einen anderen Gegenstand hat, z.B. eine andere Äußerung, eine andere Verletzungshandlung o.ä., oder wenn er mit „ergänzendem Vortrag“ begründet wird (BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 28 m.w.N.). Die Hürde für eine „ergänzende“ Begründung dürfte relativ niedrig sein. Im Fall des LG Berlin hatte die Antragstellerin auf den Hinweis des Landgerichts Stellung genommen und erläutert, dass es bei acht von zehn der abgedruckten Fotos an der Belegfunktion für einen Verstoß gegen Corona-Regeln und damit an einem öffentlichen Interesse fehle (BVerfG, 11.1.2022 – 1 BvR 123/21, WRP 2022, 593 Rn. 6). Die Vermutung liegt nahe, dass es sich als Folge des gerichtlichen Hinweises um ein neues, aber doch zentrales Argument handelte, das – wäre es in der Antragsschrift enthalten gewesen – möglicherweise zu einer Anhörungspflicht geführt hätte. Konkreter wird das BVerfG im Fall des OLG Hamburg. Dort hatte die Antragstellerin erst in der Stellungnahme und nicht schon in der Antragsschrift auf einen „ehrabschneidenden Eindruck“ Bezug genommen (vgl. BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 31). Das BVerfG sah dies als ein neues Argument an, das in den Rechtsstreit eingeführt worden sei. Dadurch habe sich die „Streitlage“ verändert, auch wenn es noch um denselben Lebenssachverhalt gehe.

Darauf, ob sich der Streitgegenstand nach dem klassischen Streitgegenstandsbegriff, also Antrag und Lebenssachverhalt, geändert hat, kommt es hingegen offenbar nicht an (vgl. BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 31). Das OLG Hamburg war hingegen laut seiner Stellungnahme davon ausgegangen, dass eine Änderung des Streitgegenstands erforderlich ist, was angesichts der früheren Entscheidungen des BVerfG auch nicht verwunderlich ist. So hat das BVerfG teilweise ausdrücklich formuliert, dass die Grenze dort zu ziehen sei, wo „der gerichtliche Verfügungsantrag den im Rahmen der außergerichtlichen Abmahnung geltend gemachten Streitgegenstand verlässt oder weitere Streitgegenstände neu einführt“ (BVerfG, 27.7.2020 – 1 BvR 1379/20, WRP 2020, 1179 Rn. 22 zu einem wettbewerbsrechtlichen Fall), was natürlich auch in der Literatur aufgegriffen wurde (vgl. beispielhaft Mantz, WRP 2020, 416 Rn. 22). Dem hat das BVerfG nun eine deutliche eine Absage erteilt. Es stellt sich dennoch die Frage, warum das BVerfG nicht bereits vorher deutlicher geworden ist.

c. Umfang

Auf den konkreten Wortlaut der Begründung des Eilantrags sollte es eigentlich es nicht ankommen, sondern vielmehr auf dessen Inhalt, also auf die Sachverhaltsdarstellung und die rechtlichen Argumente. Geht es hingegen um die – auch nur geringfügig im Wortlaut abweichende – Umstellung des Antrags gegenüber der vorgerichtlich geforderten Unterlassungserklärung, wird eine Anhörung unumgänglich sein (vgl. BVerfG, 27.7.2020 – 1 BvR 1379/20, WRP 2020, 1179 Rn. 13; dazu Mantz, WRP 2020, 1250 Rn. 12).

Das BVerfG stellt aber darüber hinaus immer wieder auf den Vergleich des Umfangs zwischen Abmahnung und Eilantrag ab und vergleicht insbesondere die Seitenzahlen (BVerfG, 4.2.2021 – 1 BvR 2743/19, WRP 2021, 1287 Rn. 28: Sieben Seiten Abmahnung, 20 Seiten Antragsschrift; BVerfG, 21.4.2022 – 1 BvR 812/22, WRP 2022, 844 Rn. 25: Vier Seiten Abmahnung, sieben Seiten Antragsschrift). Das OLG Hamburg hat in seiner Stellungnahme deutlich gemacht, dass aus seiner Sicht der rein äußerliche Umfang grundsätzlich ein eher untaugliches Kriterium darstellt. Allerdings geht das OLG Hamburg – nun aus Sicht des BVerfG – darin wiederum zu weit, indem es darauf abstellt, dass der „größere Umfang der Begründung des Verfügungsantrags in allgemeinen Ausführungen über den Antragsteller, die erfolgte Abmahnung, umfänglichen Zitaten aus der streitgegenständlichen Berichterstattung und allgemeinen rechtlichen Ausführungen begründet“ sei. Denn hierbei handelt es sich um zusätzlichen Vortrag – einerseits Tatsachenvortrag über den Antragsteller und den Bericht und andererseits rechtlichen Vortrag. Zu diesem soll der Antragsgegner aus Sicht des BVerfG offenkundig auch Stellung nehmen können.

3. Hinweise und Anhörungspflicht

In beiden Verfahren hatten die Gerichte der Antragstellerseite Hinweise erteilt. Wenn auf Hinweis des Gerichts ergänzend vorgetragen wird, muss die Antragsgegnerseite angehört werden.

a. Teilrücknahme nach Hinweis

Von Interesse ist aber, wie damit umzugehen ist, wenn auf die Hinweise des Gerichts hin der Eilantrag teilweise zurückgenommen wird (vgl. dazu schon Mantz, NJW 2019, 953, 956; Mantz, WRP 2020, 1205 Rn. 26).

Dies soll anhand eines Beispielsfalls konkretisiert werden:

Der Eilantrag greift drei verschiedene Punkte an (Anträge 1. bis 3.). Das Gericht erteilt den Hinweis, dass Antrag zu 3. unbegründet sein dürfte. Der Antragsteller nimmt diesen Antrag zurück und trägt zu Punkten 1. und 2. nicht weiter vor. Darf das Gericht die einstweilige Verfügung bezüglich der Anträge 1. und 2. im Beschlusswege ohne Anhörung erlassen? Leider erlauben auch die vorliegenden Entscheidungen des BVerfG keine definitive Aussage.

Das BVerfG hat ausgeführt, dass richterliche Hinweise der Antragstellerseite zeitnah mitgeteilt werden müssen, insbesondere, wenn es darum gehe, einen Antrag nachzubessern oder eine Einschätzung zu den Erfolgsaussichten zu geben (BVerfG, 11.1.2022 – 1 BvR 123/21, WRP 2022, 593 Rn. 37). Die Antragstellerin habe den gerichtlichen Hinweis konkret dazu genutzt, ihren Vortrag zu ergänzen. Die Antragsgegnerin habe erst nach Erlass der einstweiligen Verfügung von den Hinweisen erfahren und habe keine Gelegenheit zur Stellungnahme zum „weiteren Vorbringen“ der Antragstellerin gehabt (BVerfG, 11.1.2022 – 1 BvR 123/21, WRP 2022, 593 Rn. 39).

Das LG Berlin hatte sich auf den Standpunkt gestellt, dass die Hinweise an die Antragstellerin nur zu deren Lasten gegangen seien und zu einer Teilrücknahme geführt hätten. Es werden also – aus nachträglicher Sicht leider – mehrere Gründe miteinander verquickt. Hat das BVerfG das Vorgehen des LG Berlin bereits als unzulässig angesehen, weil sich die Hinweise auf alle Punkte bezogen und nach der Erteilung von Hinweisen überhaupt eine stattgebende Entscheidung ergangen ist oder, weil die Antragstellerin insgesamt weiteren Vortrag gehalten hat? Was wäre, wenn das LG Berlin wie im Beispielsfall Hinweise nur zu denjenigen Teilen erteilt hätte, die dann auch zurückgenommen wurden? Das ist des Pudels Kern und leider wird das BVerfG hier wieder einmal nicht hinreichend konkret.

Im vorliegenden Fall scheint es so gewesen zu sein, dass das LG Berlin im ersten Hinweis an die Antragstellerin Bedenken an dem Eilantrag insgesamt geäußert hat (vgl. BVerfG, 11.1.2022 – 1 BvR 123/21, WRP 2022, 593 Rn. 6). Der erste Hinweis bezog sich daher (wohl) auch auf den Teil, der anschließend – trotz der vorherigen Bedenken und damit möglicherweise unter dem Eindruck des ergänzenden Vortrags – ohne Anhörung der Antragsgegnerin erlassen wurde. Dieses Vorgehen allein stellt eine Verletzung der prozessualen Waffengleichheit dar, weil die Antragsgegnerseite nicht auf demselben Kenntnisstand war wie das Gericht und die Antragstellerin. Eine Anhörung wäre daher zwingend gewesen. Dass die Hinweise „zu Lasten der Antragstellerin“ gingen, ist im Übrigen gerade der Grund, warum die Antragsgegnerseite von ihnen erfahren soll. Denn der Antragstellerin wurde eine Schwäche in ihrem Vortrag verdeutlicht, woraufhin sie – hier möglicherweise erfolgreich – nachzubessern versuchen konnte.

Der oben gebildete Beispielsfall, der in der Praxis, speziell in Pressesachen, aber auch darüber hinaus, häufig auftritt, bleibt aber weiter ungelöst und das Landgericht Berlin hatte sich eben auch darauf bezogen, dass der Hinweis ja teilweise zur Rücknahme geführt hat. In der Tendenz scheint das BVerfG jedoch dazu zu neigen, eine Anhörung für erforderlich zu halten, sobald (irgendein) Hinweis erteilt wurde. Das ist vom Ausgangspunkt der Interessenwahrung nur schwer einzusehen, wenn die Hinweise im Ergebnis nicht zu Lasten des Antragsgegners gehen, da sie zur Teilrücknahme aller Teile geführt haben, auf die sich die Hinweise bezogen. Das ist so, als hätte die Antragstellerin die zurückgenommenen Anträge nie eingereicht. Die Interessen des Antragsgegners wären daher im Beispielsfall durch eine nachträgliche Mitteilung der Hinweise hinreichend gewahrt. Für diesen – nicht unüblichen Fall – wäre eine Klarstellung des BVerfG wünschenswert.

b. Zeitpunkt der Anhörung

Nicht ganz klar ist leider auch, wann genau angehört werden muss. Im Fall des OLG Hamburg hatte bereits das Landgericht Hinweise erteilt. Trotz Stellungnahme und Antragsumstellung wies das Landgericht den Antrag vollumfänglich zurück, ohne die Antragsgegnerin zuvor anzuhören. Das BVerfG formuliert den Obersatz bezüglich der Anhörungspflicht nach Erteilung von Hinweisen so, dass das Gericht „vor Erlass einer Entscheidung“ die Gegenseite in den gleichen Kenntnisstand versetzen müsse (BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 29). Nachdem das Landgericht aber den Antrag vollumfänglich zurückgewiesen hatte, scheint es das BVerfG für ausreichend zu halten, wenn „spätestens“ das OLG die Antragsgegnerin vor Erlass seiner Entscheidung angehört hätte (BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 31; vgl. insoweit auch OLG Frankfurt a.M., 8.8.2019 – 6 W 57/19, BeckRS 2019, 19184). Hieraus mag man den Schluss ziehen, dass eine Anhörungspflicht trotz erteilter Hinweise bei Vollzurückweisung in der ersten Instanz nicht greift. Auch hier wären aber klarere Vorgaben des BVerfG wünschenswert gewesen.

4. Mitteilungspflichten

Zu konstatieren ist aber, dass sowohl das LG Hamburg in erster Instanz als auch das LG Berlin jedenfalls ihre Mitteilungspflichten verletzt haben.

Nach Zurückweisung des Eilantrags hätte das LG Hamburg nach den insoweit klaren Ausführungen des BVerfG in früheren Beschlüssen – trotz der Regelung in § 922 Abs. 3 ZPO (dazu eingehend Mantz, WRP 2022, 154 m.w.N.) – die Hinweise der Antragsgegnerin zur Kenntnis bringen müssen. Das BVerfG will hierdurch auch ein „forum shopping“ mit den Hinweisen des Gerichts verhindern (BVerfG, 30.09.2018 – 1 BvR 1783/17, WRP 2018, 1448 Rn. 24; dazu Mantz, WRP 2020, 415 Rn. 40).

Das LG Berlin hatte zunächst Hinweise erteilt, anschließend war der Antrag teilweise zurückgenommen worden. Dies hätte das LG Berlin dazu veranlassen müssen, die Hinweise der Antragsgegnerseite mitzuteilen. Stattdessen ist die Herausgabe selbst auf ausdrücklichen Antrag der Antragsgegnerin zunächst nicht erfolgt.

III. Ungehorsame Gerichte?

Besondere Aufmerksamkeit haben die beiden Beschlüsse des BVerfG geweckt, weil das BVerfG sich bemüßigt gefühlt hat, trotz der Vielzahl der vorangehenden Beschlüsse, die sowohl den Pressesenat des OLG Hamburg als auch die Pressekammer des LG Berlin schon betroffen hatten, sehr deutliche Worte zu finden (vgl. Dietrich/Zimmermann, LTO v. 11.2.2022; LTO v. 16.3.2022).

Zum einen hat das BVerfG in beiden Entscheidungen auf die rechtliche Bindungswirkung der Entscheidungen des BVerfG hingewiesen (BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 33; BVerfG, 11.1.2022 – 1 BvR 123/21, WRP 2022, 593 Rn. 42). Zum anderen hat das BVerfG angekündigt, bei diesen beiden Spruchkörpern künftig ein Feststellungsinteresse für eine Verfassungsbeschwerde oder eine einstweilige Anordnung stets anzunehmen. Hintergrund ist, dass nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG ein hinreichend gewichtiges Feststellungsinteresse erforderlich ist, das bei Verstößen gegen die prozessuale Waffengleichheit bei einfachen Verfahrensfehlern nicht per se anzunehmen ist. Vielmehr ist erforderlich, dass eine Wiederholung der angegriffenen Maßnahme zu befürchten ist, weil die Gerichte die prozessualen Anforderungen grundsätzlich verkennen und ihre Praxis hieran unter Missachtung der verfassungsrechtlichen Maßstäbe nicht ausrichten (BVerfG, 8.10.2019 – 1 BvR 1078/19, 1 BvR 1260/19, Rn. 3; BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 21 m.w.N.; dazu näher Mantz, WRP 2020, 1250 Rn. 28 ff.). In einem Beschluss vom 8.10.2019 war das BVerfG mit Blick auf seine bisherigen Entscheidungen wohl davon ausgegangen, dass im Kern alles gesagt war und die Gerichte ihre Praxis entsprechend umstellen. Das dürfte generell auch zutreffen, nunmehr jedoch nicht (mehr) für die beiden hier betroffenen Spruchkörper. Zum einen hatten die jeweiligen Antragsgegnerinnen beim BVerfG hinreichend vorgetragen, dass die Verletzung des Rechts auf prozessuale Waffengleichheit bei beiden Spruchkörpern häufiger vorkämen. Das BVerfG verweist darüber hinaus darauf, dass es bereits zu zwei Entscheidungen des LG Berlin hatte Stellung nehmen müssen (BVerfG, 11.1.2022 – 1 BvR 123/21, WRP 2022, 593 Rn. 39). Zudem offenbarten – aus Sicht des BVerfG – sowohl die Stellungnahme des Pressesenats des OLG Hamburg (BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 23) als auch die Begründung des Einstellungsbeschlusses des LG Berlin (BVerfG, 11.1.2022 – 1 BvR 123/21, WRP 2022, 593 Rn. 32) grundsätzliche Missverständnisse hinsichtlich der Anforderungen des Rechts auf prozessuale Waffengleichheit.

In der Literatur hat Möller diesbezüglich von „ungehorsamen Gerichten“ gesprochen und zu Recht darauf hingewiesen, dass es rechtsstaatlich bedenklich ist, wenn Gerichte die Rechtsprechung des BVerfG ignorieren (Möller, NJW-Editorial vom 16.3.2022). Dies gilt im Übrigen selbstverständlich nicht nur für Gerichte, sondern für den gesamten, staatliche Gewalt ausübenden Bereich. So hatte sich beispielsweise die Stadt Wetzlar 2018 einer Entscheidung des BVerfG (BVerfG, 24.3.2018 – 1 BvQ 18/18, NVwZ 2018, 819) widersetzt, einer Partei eine Stadthalle für eine Wahlkampfveranstaltung zu überlassen (vgl. Podolski, LTO v. 26.3.2018).

Ohne das beschönigen zu wollen, sind offenbar beide Spruchkörper – irrig – davon ausgegangen, sich im Rahmen der Vorgaben des BVerfG zu halten. Das lässt sich sowohl dem Einstellungsbescheid des LG Berlin als auch der Stellungnahme des Pressesenats des OLG Hamburg entnehmen. Leider muss man aber sagen, dass das BVerfG jedenfalls beim Pressesenat des OLG Hamburg zu Recht von einem Missverständnis spricht. Jedenfalls die vom Landgericht Hamburg erteilten Hinweise hätten nach der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG eine Anhörung durch das OLG zwingend erforderlich gemacht.

Das LG Berlin wiederum hatte aufgrund des Umstandes, dass der Eilantrag nach den Hinweisen teilweise zurückgenommen worden war, zum Teil Anlass, an die Nichterforderlichkeit der Anhörung zu glauben. Hier muss sich das BVerfG auch etwas „an die eigene Nase“ fassen. Nichtsdestotrotz lag ein Verstoß in dem langen Verfahren von nahezu vier Wochen ohne Einbindung der Antragsgegnerin sowie im Unterlassen der (nachträglichen) Mitteilung der Hinweise an die Antragsgegnerin. Wie gesagt, es wäre schön gewesen, wenn das BVerfG in seiner Begründung hier stärker ausdifferenziert hätte.

Trotzdem, und das zeigt schon die Vielzahl der Aufsätze zu diesem Thema ebenso wie die oben aufgeworfenen Fragen, muss sich das BVerfG vorhalten lassen, dass trotz seiner jahrelangen Rechtsprechung noch jede Menge Fragen offen bleiben. So hat das BVerfG in wettbewerbsrechtlichen Verfahren für die Frage der Anhörungspflicht durchaus – wie hier wohl das OLG Hamburg – auch auf die Änderung des Streitgegenstands abgestellt (BVerfG, 27.7.2020 – 1 BvR 1379/20, WRP 2020, 1179 R. 22; Lerach, GRUR-Prax 2022, 191). Soweit es um die Ergänzung des Vortrags im Vergleich zur vorgerichtlichen Abmahnung geht, hat das BVerfG – anders als in den hier besprochenen Beschlüssen – wiederum in einer Entscheidung formuliert, dass eine Identität der rechtlichen Begründung nicht erforderlich sein soll (BVerfG, 3.12.2020 – 1 BvR 2575/20, WRP 2021, 461 Rn. 23; Lerach, GRUR-Prax 2022, 191).

Im Übrigen verdient ein weiterer Punkt, den das BVerfG anspricht, Aufmerksamkeit, nämlich der Aufwand, der durch die Vorgaben des BVerfG bei den Gerichten entsteht. Völlig zu Recht verweist das BVerfG darauf, dass all dies selbstverständlich nicht zur Verkürzung der prozessualen Rechte der Beteiligten führen darf (BVerfG, 1.12.2021 – 1 BvR 2708/19, GRUR 2022, 429 Rn. 32; BVerfG, 11.1.2022 – 1 BvR 123/21, WRP 2022, 593 Rn. 40). Trotzdem trifft das BVerfG einen wunden Punkt, denn das Anhörungsverfahren bedeutet sowohl eine erhebliche Verzögerung als auch eine erhebliche Mehrbelastung der Gerichte. Dies hat nach hiesigem Kenntnisstand aber in den Gerichten bisher keinerlei Folgen gehabt: Weder wurde der Schlüssel zur Bemessung des Aufwands von einstweiligen Verfügungsverfahren verändert, noch wurden neue Stellen geschaffen, um die erheblichen zusätzlichen Belastungen aufzufangen. Insoweit sind daher auch die Länder gefragt, die Fälle des BVerfG zum Anlass zu nehmen und hier nachzulegen.

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Server-Umzug

Ich bin mit dem Blog wieder einmal umgezogen, diesmal zum Webhoster Manitu. Es funktioniert noch nicht alles, z.B. das Publikationsverzeichnis. Das sollte ich aber demnächst hinbekommen…

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Beitrag „Der fliegende (nationale) Gerichtsstand bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen nach der EuGVVO“ in der GRUR

Mittlerweile ist mein Beitrag mit dem Titel „Der fliegende (nationale) Gerichtsstand bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen nach der EuGVVO“ im aktuellen Heft 7/2021 der GRUR erschienen (GRUR 2021, 930).

In dem Beitrag befasse ich mich mit dem bisher nur selten beleuchteten Problem, ob bzw. wie der fliegende (nationale) Gerichtsstand durch Art. 7 Nr. 2 EuGVVO beeinflusst wird. Einigkeit besteht nämlich darin, dass Art. 7 Nr. 2 EuGVVO europarechtsautonom auszulegen ist und auch die nationale Zuständigkeit regelt.

Ich habe mir hierfür – auch an einem konkreten Beispiel aus der Praxis – angesehen, welche Schlussfolgerungen man aus den EuGH-Entscheidungen „Shevill“ (EuGH NJW 1995, 1881 – Shevill), „eDate Advertising“ (EuGH GRUR 2012, 300 – eDate Advertising) und „Svensk AB“ (EuGH GRUR 2018, 108 – Bolagsupplysningen/Svensk Handel) ziehen kann (dazu kursorisch auch schon LG Frankfurt a.M., Beschl. v. 23.12.2020 – 2-03 O 418/20, GRUR-RS 2020, 37230). Dabei bin ich ganz speziell der Frage nachgegangen, ob nach der EuGH-Rechtsprechung der fliegende Gerichtsstand bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen gemäß Art. 7 Nr. 2 EuGVVO nicht greift, sondern der (in Deutschland ansässige) Kläger nur an seinem Wohnsitz (=Ort des Mittelpunkts der Interessen) klagen kann. Spoiler: Nein.

Nebenbei hinterfrage ich die Entscheidungen des EuGH auch mit Blick auf die Kognitionsbefugnis nationaler Gerichte (Stichwort: europaweites bzw. weltweites Verbot, EuGH „Glawischnig-Piesczek/Facebook“ lässt grüßen) und aktuellere EuGH-Enscheidungen, da wird aber ggf. noch etwas zu forschen sein …

Feedback gerne in den Kommentaren.

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Beitrag „Der digitale Antrag und das Verletzungsprodukt“ in der RDi, Heft 6/2021, S. 284 ff.

Ich durfte mich für die Zeitschrift „Recht Digital“ (RDi) mal wieder mit einem zivilprozessualen Thema auseinandersetzen, nämlich der Problematik der digitalen Einreichung einer Klage oder eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (z.B. per beA), wenn im Antrag (z.B. zur Konkretisierung) ein „Verletzungsprodukt“ in Bezug genommen werden soll. In vielen Fällen ist das trivial. Doch was passiert, wenn das Verletzungsprodukt entweder nicht digitalisiert werden kann oder das Format nicht „in die Akte passt“?

Im Beitrag habe ich kurz die verschiedenen Situationen herauszuarbeiten versucht, bei denen solche „Verletzungsprodukte“ als Konkretisierungen wichtig sind, also beispielsweise bei Marken- oder Designverletzungen, bei Äußerungen in Text, Bild und Video etc. Anschließend habe ich untersucht, wie man bereits heute solche Produkte digital ins Verfahren einführt, speziell, welche Surrogate die Rechtsprechung schon akzeptiert hat. Und übrig blieben dann die Fälle, in denen das nicht funktioniert, wobei es dann auch darum ging, darzustellen, was geändert werden müsste, damit der elektronische Rechtsverkehr und die eAkte auch solche Fälle abbilden können.

Der Beitrag ist erschienen im aktuellen Heft 6/2021 der RDi (Link, kostenpflichtig), S. 284 ff.

Mein Dank gilt Benedikt Windau (@zpoblog) und Henning Müller (@ervjustiz) für das hilfreiche und wertvolle Feedback!

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BGH „Dead Island“ – Wie der BGH zwar die Abschaffung der Störerhaftung (bei WLANs) bestätigt, ihr Grundübel aber weiter beibehält

Der BGH hat kürzlich eine Entscheidung zur Haftung des Betreibers von WLANs gefällt (BGH, Urt. v. 26.7.2018 – I ZR 64/17 – Dead Island (PM)), die sich sowohl mit der neuen Rechtslage nach § 8 TMG n.F. (eingehend dazu hier) befasst als auch mit der alten Rechtslage. Bisher liegt nur die Pressemitteilung (PM) vor, deshalb ist bei jeder Analyse Vorsicht angesagt, diese kann zwangsläufig nur vorläufig sein, da die Urteilsgründe sich doch noch etwas anders darstellen können, als die Pressemitteilung (z.B. zum Debakel in Sachen BGH „Sommer unseres Lebens“ hier, unter 4.).

Der BGH fasst den Sachverhalt in der PM ganz kurz so zusammen:

Die Klägerin ist Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an dem Computerspiel „Dead Island“. Der Beklagte unterhält einen Internetanschluss. Am 6. Januar 2013 wurde das Programm „Dead Island“ über den Internetanschluss des Beklagten in einer Internet-Tauschbörse zum Herunterladen angeboten. Die Klägerin mahnte den Beklagten im März 2013 ab und forderte ihn zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Zuvor hatte die Klägerin den Beklagten zweimal wegen im Jahr 2011 über seinen Internetanschluss begangener, auf andere Werke bezogener Urheberrechtsverletzungen durch Filesharing anwaltlich abgemahnt.

Der Beklagte hat geltend gemacht, selbst keine Rechtsverletzung begangen zu haben. Er betreibe unter seiner IP-Adresse fünf öffentlich zugängliche WLAN-Hotspots und drahtgebunden zwei eingehende Kanäle aus dem Tor-Netzwerk („Tor-Exit-Nodes“).

Es ging also um einen doppelt interessanten, aber dadurch auch verwickelten Fall, in dem letztlich unklar war, ob die Rechtsverletzung über einen der öffentlichen WLANs des Beklagten oder aber den TOR-Exit-Node des Beklagten begangen worden war.

Der Fall ist aus dem Grunde etwas kompliziert, dass man bei der Rechtslage zwischen den einzelnen Ansprüchen unterscheiden muss. Die Klägerin hatte einen Anspruch auf Unterlassung (der weiteren Mitwirkung an Rechtsverletzungen der Nutzer, also Störerhaftung) geltend gemacht. Ein solcher Unterlassungsanspruch ist begriffsnotwendig in die Zukunft gerichtet. Deshalb kommt es für die Gesetzeslage darauf an, wie sich diese zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (also der Revisionsverhandlung) darstellte. Dementsprechend war für den Anspruch auf Unterlassung die neue Regelung in § 8 Abs. 1 TMG n.F. maßgebend. Anders war dies bei den Abmahnkosten, da ging es nach der alten Rechtslage, also nach § 8 Abs. 1 TMG a.F.

Bezüglich der Abmahnkosten hat der BGH entschieden, dass der Anspruch gegen den Beklagten begründet war, da er – vor der Gesetzesnovelle – als Störer gehaftet hätte. Hierzu hat der BGH ausgeführt:

Der Beklagte hat es pflichtwidrig unterlassen, sein WLAN durch den Einsatz des im Kaufzeitpunkt aktuellen Verschlüsselungsstandards sowie eines individuellen Passworts gegen missbräuchliche Nutzung durch Dritte zu sichern. Für den Fall der privaten Bereitstellung durch den Beklagten bestand diese Pflicht ohne Weiteres bereits ab Inbetriebnahme des Anschlusses. Sofern der Beklagte den Internetzugang über WLAN gewerblich bereitgestellt hat, war er zu diesen Sicherungsmaßnahmen verpflichtet, weil er zuvor bereits darauf hingewiesen worden war, dass über seinen Internetanschluss im Jahr 2011 Urheberrechtsverletzungen im Wege des Filesharings begangen worden waren. Der Annahme einer Störerhaftung steht es nicht entgegen, dass das im Hinweis benannte Werk nicht mit dem von der erneuten Rechtsverletzung betroffenen Werk identisch ist.

Das alles ist durchaus diskussionswürdig, es gibt hier bezüglich der alten Rechtslage einige Ansatzpunkte, die zu kritischen Fragen einladen.

Ich möchte aber trotzdem in meiner Kurzanalyse nur auf die aktuelle Rechtslage eingehen, also den Unterlassungsanspruch, der nach § 8 Abs. 1 TMG n.F. ausgeschlossen ist.

1. Störerhaftung nach § 8 Abs. 1 TMG n.F. und Sperranspruch

Hierzu hat der BGH folgendes entschieden:

Die Verurteilung zur Unterlassung hat der Bundesgerichtshof aufgehoben, weil nach der seit dem 13. Oktober 2017 geltenden Neufassung des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG der Vermittler eines Internetzugangs nicht wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers auf Schadensersatz, Beseitigung oder Unterlassung einer Rechtsverletzung in Anspruch genommen werden kann. Ist eine Handlung im Zeitpunkt der Revisionsentscheidung nicht mehr rechtswidrig, kommt die Zuerkennung eines Unterlassungsanspruchs nicht in Betracht.

Dementsprechend konnte der Kläger nicht zur Unterlassung verurteilt werden. Die gute Nachricht der Entscheidung ist also, dass die neue Rechtslage vom BGH nicht als unwirksam angesehen wird und insoweit ein Stück Rechtssicherheit herbeigeführt wurde. Hierbei ist zu bemerken, dass die neue Rechtslage nicht nur auf das WLAN des Beklagten Anwendung findet, sondern auch auf den TOR-Exit-Node. Denn auch insoweit ist die Rechtsverletzung über den Anschluss des Beklagten begangen worden und § 8 Abs. 1 TMG findet nach seinem Wortlaut Anwendung gerade nicht nur auf WLANs, sondern auf alle Formen der Zugangsvermittlung (unter den weiteren Voraussetzungen den § 8 Abs. 1 TMG) (näher Mantz, GRUR 2017, 969, 970 f.).

In der Literatur bestand eine große Diskussion darüber, ob die Regelung europarechtskonform ist (dazu Mantz, GRUR 2017, 969, 975 m.w.N.). Ich hatte dazu u.a. folgendes geschrieben (Mantz, GRUR 2017, 969, 976):

Bei der Umsetzung von Richtlinien hat der nationale Gesetzgeber nach Art. 288 III AEUV einen gewissen Spielraum. … § 8 I 2 und § 7 IV TMG nutzt diesen Spielraum, um einen Ausgleich der betroffenen Interessen herbeizuführen: Der betroffene Rechteinhaber kann vom Anbieter des WLANs nicht mehr Unterlassung verlangen, da dieser Anspruch im Ergebnis zu erheblicher rechtlicher Unsicherheit des Anbieters geführt hatte und so dem erklärten politischen Ziel der breiten Verfügbarkeit von WLANs entgegenstand. Zum „Ausgleich“ erhält der Rechteinhaber aber einen Anspruch auf Einrichtung von Websperren gegen den Anbieter des WLANs, wenn Rechtsverletzungen auftreten. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass mit dem Anspruch auf Einrichtung von Websperren im Ergebnis jedenfalls ein Teil des ursprünglichen „Unterlassungsanspruchs“ aufrecht erhalten bleibt, denn der BGH hatte bereits aus der Störerhaftung einen Anspruch auf Sperrung von Inhalten abgeleitet. Diese Folge wird nun aber – insoweit normenklarer – auf den neu geschaffenen § 7 IV TMG gestützt.

Der BGH hat sich diesem Argument (jedenfalls im Ergebnis) angeschlossen und ausgeführt (Hervorhebung hier):

Gegen die Anwendung des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG nF bestehen keine durchgreifenden unionsrechtlichen Bedenken. Zwar sind die Mitgliedstaaten gemäß Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG und Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48/EG verpflichtet, zugunsten der Rechtsinhaber die Möglichkeit gerichtlicher Anordnungen gegen Vermittler vorzusehen, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden. Der deutsche Gesetzgeber hat die Unterlassungshaftung des Zugangsvermittlers in § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG nF zwar ausgeschlossen, jedoch zugleich in § 7 Abs. 4 TMG nF einen auf Sperrung des Zugangs zu Informationen gerichteten Anspruch gegen den Betreiber eines Internetzugangs über WLAN vorgesehen.

Problematisch war allerdings stets, dass § 8 Abs. 1 TMG n.F. eine Privilegierung für alle Anschlussarten (nicht nur WLAN) vorsah, während der Sperranspruch nach § 7 Abs. 4 TMG nur gegen Anbieter von  WLANs nach § 8 Abs. 3 TMG gelten sollte, eine seltsame Unwucht, die der BGH nun in europarechtskonformer Auslegung beseitigt hat:

Diese Vorschrift ist richtlinienkonform dahin fortzubilden, dass der Sperranspruch auch gegenüber den Anbietern drahtgebundener Internetzugänge geltend gemacht werden kann.

Die Einschränkung im Wortlaut von § 7 Abs. 4 TMG ist damit hinfällig, der Sperranspruch kann damit auch gegen drahtgebundene Internetanschlüsse geltend gemacht werden – und damit wohl auch gegen „klassische Access Provider“ wie die Telekom etc. Hier zeigt sich schon der erste klare Hinweis, dass der BGH im Grunde seine „Access Provider“-Rechtsprechung (dazu näher hier), die zuvor eine Störerhaftung des Access Providers in bestimmten Fällen annahm, auf den neuen Sperranspruch gemäß § 7 Abs. 4 TMG übertragen will.

Der BGH hat nun den Rechtsstreit teilweise wieder an das OLG Düsseldorf zurückverwiesen:

Der Anspruch auf Sperrmaßnahmen ist nicht auf bestimmte Sperrmaßnahmen beschränkt und kann auch die Pflicht zur Registrierung von Nutzern, zur Verschlüsselung des Zugangs mit einem Passwort oder – im äußersten Fall – zur vollständigen Sperrung des Zugangs umfassen.

Zur Prüfung der Frage, ob der Klägerin gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf Sperrung von Informationen gemäß § 7 Abs. 4 TMG nF zusteht, hat der Bundesgerichtshof die Sache an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Das OLG Düsseldorf soll also nun den Anspruch auf Sperrung von Informationen nach § 7 Abs. 4 TMG prüfen (zur prozessualen Problematik s.u.). Und auch hier legt der BGH den Anspruch sehr weit – über den Wortlaut hinaus – aus. Er lässt nämlich die gesamte Klaviatur aus der Störerhaftung quasi wieder aufleben und transferiert sie – im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes – in den Sperranspruch nach § 7 Abs. 4 TMG. Bisher waren in diesem Zusammenhang im Rahmen der Gesetzesbegründung nur die folgenden Maßnahmen diskutiert worden (s. z.B. Mantz, GRUR 2017, 969, 973 ff.): DNS-, IP-, URL-Sperren und Verkehrsfilter, Portsperren, Datenmengenbegrenzungen und zeitliche Beschränkungen. Schon die letzten beiden Maßnahmen sind mit dem Wortlaut „Sperre von Informationen“ nicht mehr zu vereinbaren. Der BGH geht nun aber noch deutlich darüber hinaus: Er hält die Verschlüsselung des WLANs, die Registrierung der Nutzer und sogar die Komplettsperre des Anschlusses für möglich. Keine dieser Maßnahmen hat mit der „Sperre von Informationen“ auch nur das Geringste zu tun. Es handelt sich vielmehr um Maßnahmen, die aus der Störerhaftung herrühren.

§ 7 Abs. 4 TMG sieht vor, dass die Maßnahmen im Einzelfall verhältnismäßig sein müssen. Dabei darf nach der Gesetzesbegründung auch insbesondere kein Overblocking stattfinden. Letzteres hatte der BGH in seiner „Access Provider“-Entscheidung z.B. als nicht gegeben angenommen, wenn auf einer zu sperrenden Webseite nur 4% legale Inhalte zu finden sind. Wenn nun ein öffentliches WLAN komplett gesperrt wird oder eine Registrierung erforderlich ist, dann liegt ein Overblocking jedenfalls nahe, denn durch diese Maßnahmen ist jeder Nutzer betroffen, während vermutlich an einem öffentlichen WLAN nicht nur Rechtsverletzungen begangen werden.. Das wird nun aber das OLG Düsseldorf zu klären haben, wobei das OLG den Beklagten – so könnte man die vorangegangene Entscheidung verstehen – möglicherweise zur Einrichtung von Portsperren verurteilen wird.

Das Problematische an der Entscheidung des BGH ist, dass sie die Unsicherheit der Vergangenheit wieder befördert, die der Gesetzgeber gerade beseitigen wollte. Denn weiterhin bleibt unklar, was der Anbieter eines WLANs nun im Einzelfall tun muss. Im Ergebnis wird dies dazu führen, dass die Anbieter von WLANs in vorauseilendem Gehorsam Maßnahmen ergreifen, insbesondere die – auch vom EuGH postulierte – Registrierung von Nutzern, obwohl es keinerlei Anhaltspunkte dafür gibt, dass diese Maßnahme irgend etwas bringt. Anderenfalls muss sich der Anbieter möglicherweise wegen jeder Rechtsverletzung verklagen lassen, damit ihm die Gerichte erklären, was denn das Richtige gewesen wäre. Die Folgen der Störerhaftung für öffentliche WLANs finden sich daher im Wesentlichen leider nur in neuem Gewand wieder (vgl. insoweit auch Thomas Stadler bei internet-law).

Ein Positives dürfte bei § 7 Abs. 4 TMG aber (hoffentlich) weiterhin verbleiben: Der Anbieter eines WLANs kann nach dem Gesetzeswortlaut nicht auf Ersatz von Abmahnkosten und auf Ersatz der Anwaltskosten im Gerichtsverfahren in Anspruch genommen werden (§ 7 Abs. 4 S. 3 TMG). Das Kostenrisiko ist damit immerhin erheblich reduziert.

2. Prozessuales

Die Entscheidung des BGH weist – soweit aus der Pressemitteilung ersichtlich – noch ein prozessuales Problem auf:

Zwischenergebnis von oben ist jedenfalls, dass der Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 TMG n.F. nicht besteht. Dennoch hat der BGH den Rechtsstreit (insoweit?) an das OLG Düsseldorf zurückverwiesen. Das OLG müsse nun prüfen, ob „der Klägerin gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf Sperrung von Informationen gemäß § 7 Abs. 4 TMG nF zusteht.“

Das ist zumindest überraschend. Die Klägerin hatte vor dem LG und OLG Düsseldorf jeweils Unterlassung verlangt. Erst nach Erlass des Urteils des OLG ist der Anspruch nach § 7 Abs. 4 TMG n.F. gesetzlich geschaffen worden. Der Anspruch nach § 7 Abs. 4 TMG richtet sich zwar auf etwas  ähnliches wie der Unterlassungsanspruch, es liegt aber eine andere Anspruchsgrundlage und ein anderer Anspruchsinhalt vor. Auch der prozesuale Klageantrag dürfte ein anderer sein: Während es bei der Störerhaftung im Antrag gelautet haben dürfte (so oder ähnlich): „… den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, …“ müsste nun der neue Klageantrag nach § 7 Abs. 4 TMG n.F. eher lauten: „… den Beklagten zu verurteilen, den Zugang zu den Informationen <Spiel Dead Island in einer Filesharing-Tauschbörse> zu sperren.“

Es liegt daher nicht fern, hier von einem anderen (prozessualen) Streitgegenstand (der sich nach der zweigliedrigen Streitgegenstandslehre aus Antrag und zugehörigem Sachverhalt zusammensetzt) auszugehen (vgl. insoweit schon Mantz, GRUR 2017, 969, 975: andere Zielrichtung). Dann hätte aber der BGH möglicherweise den Rechtsstreit bzgl. etwas zurückverwiesen, das vorher beim OLG Düsseldorf noch nie anhängig war. Ich weiß natürlich nicht, was im Rahmen der mündlichen Verhandlung beim BGH passiert ist, was beantragt wurde, etc. Das sind Unbekannte, die evtl. die Urteilsgründe des BGH aufklären werden. Es könnte aber durchaus sein, dass die Klägerin eigentlich den Unterlassungsantrag für erledigt hätte erklären müssen, weil dieser durch die Neufassung des TMG nunmehr unbegründet war. Das ist aber jedenfalls nicht passiert, sonst hätte der BGH nicht zurückverweisen können. Fragen über Fragen …

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Ankündigung: Sassenberg/Faber, Rechtshandbuch Industrie 4.0 und Internet of Things (IoT)

In eigener Sache:

In wenigen Tagen wird das Werk „Sassenberg/Faber, Rechtshandbuch Industrie 4.0 und Internet of Things“ erscheinen, an dem ich mitwirken durfte.

Aus der Vorankündigung:

Die Digitalisierung und Vernetzung
– nicht nur der industriellen Wertschöpfungskette – wirft eine Vielzahl neuer rechtlicher Fragen auf: angefangen bei neuen haftungsrechtlichen Dimensionen, über datenschutzrechtliche Fragestellungen bis hin zur telekommunikationsrechtlichen Regulierung und dem »Eigentum« an Daten. Praxisgerechte Antworten finden Sie dazu jetzt in diesem neuen Rechtshandbuch.

Der aktuelle Ratgeber
erläutert die rechtlichen Auswirkungen der »Industrie 4.0« und des »Internet of Things« und berücksichtigt dabei auch spezifische Rechtsfragen einzelner Branchen, wie u. a. Automotive, eHealth, Energy und FinTech. Zusätzlich bietet das Handbuch einen Überblick über die aktuellen rechtlichen Entwicklungen auf europäischer Ebene.

Das Werk geht auf ganz unterschiedliche Gesichtspunkte von Industrie 4.0 und IoT ein. Vom Schutz maschinengenerierter Daten über den Vertragsschluss beim IoT-Rechtsgeschäft und ausgewählten Branchen (u.a. eHealth, Smart Factory und Smart Grids) bis zu europäischen und amerikanischen Perspektiven behandelt das Werk von Sassenberg/Faber umfassend die Chancen und Probleme bei Industrie 4.0 und IoT.

Mit Jan Spittka zusammen habe ich das Kapitel „Datenschutz und Datensicherheit“ bearbeitet. Das Thema IoT beschäftigt mich schon lange und Fragen des Datenschutzes und der Datensicherheit sind dabei aus meiner Sicht von enormer Relevanz. Auch deshalb habe ich mich gefreut, dieses Kapitel mit Jan Spittka übernehmen zu können.

In dem Kapitel haben Jan Spittka und ich uns bemüht, nicht nur einen Überblick über Datenschutz und Datensicherheit (nach BDSG und DSGVO) allgemein zu geben, sondern konkret auf IoT und Industrie 4.0 bezogen die relevanten Probleme herauszuarbeiten. Dabei haben wir – wie die übrigen Autoren im gesamten Werk auch – auf praxisverwendbare Angaben geachtet und entsprechend u.a. Tipps und Beispiele aufgenommen.

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Ankündigung: Sydow, Europäische DS-GVO (Kommentar)

In eigener Sache:

In wenigen Tagen (nämlich am 4.8.2017) soll endlich der Datenschutz-Kommentar Sydow, Europäische Datenschutzgrundverordnung, erscheinen, an dem ich mitwirken durfte.

Bis zum Erscheinen hat es lange gedauert, allerdings hat der späte Erscheinungstermin es auch ermöglicht, zumindest teilweise schon vorher erschienene Literatur zu berücksichtigen. Interessanterweise zeigen sich dadurch bereits jetzt eine Vielzahl von potentiellen (und tatsächlichen) Streitpunkten.

Ich selbst habe die Art. 25 (Datenschutz durch Technik) und 32 (Sicherheit der Verarbeitung) kommentiert (außerdem noch Art. 4 Nr. 12 (Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten)). Dass ich Art. 25 und 32 kommentieren konnte, hat mich besonders gefreut, da sie nach meiner Einschätzung von erheblicher Bedeutung sind.

1. Art. 25

Für Art. 25 hat mir der Herausgeber dankenswerterweise relativ viel Freiraum gelassen. Auf knapp 30 Seiten und 84 Randnummern habe ich versucht, mich dem für das deutsche und europäische Datenschutzrecht im Wesentlichen „neue“ (es gab allerdings schon Ansätze für Vorläufer, dazu Rn. 8 ff.) Konzept des „Privacy by Design“ zu nähern. Nach einer Darstellung der Grundlagen und der Entwicklung des Konzepts und der Entstehung der Norm habe ich mich bemüht, alle wesentlichen Begriffe und Zusammenhänge der drei Absätze in Art. 25 abzuarbeiten. Schwerpunkte habe ich dabei auf Fragen der Risiko- und Folgenabschätzung und der Maßnahmen (Zeitpunkt, Abwägungskriterien, Ermessen und konkrete Einzelmaßnahmen) gelegt. Nach Privacy by Default (Abs. 2) habe ich dann auf die Darstellung der in Art. 25 angelegten „Anreizsysteme“ Wert gelegt. Der Adressatenkreis von Art. 25 ist nämlich – was im Gesetzgebungsverfahren schon erkannt wurde (dazu Rn. 16) – im Grunde zu eng, das weite Verständnis insbesondere die Einbeziehung von IT-Herstellern, konnte sich aber nicht durchsetzen. Verschiedene Anreize sollen daher nach meiner Einschätzung – mittelbar – auch Dritte zur Einhaltung der Vorgaben von Art. 25 (und damit der Datenschutzgrundsätze) bewegen.

Dabei gibt es für die künftige Diskussion aus meiner Sicht in Rechtsprechung und Literatur mehrere Knackpunkte, die ich hier nur anreißen möchte (meine Vorschläge finden sich in der Kommentierung):

  • Stand der Technik (Rn. 37 ff.): Wichtig wird sein, was als Stand der Technik anzusehen ist. Die ENISA hat bisher einen Bericht zur Analyse des Reifegrades von Datenschutztechniken vorgelegt, der hier hilfreich sein kann. Konkret wird nach meiner Ansicht die Frage interessant, ob eine Software, die der Verantwortliche einkauft oder mietet, dem Stand der Technik entsprechen kann, auch wenn sie die Vorgaben der DSGVO nicht erfüllt?
  • Implementierungskosten (Rn. 45 ff.): Weiter wird spannend, welchen Stellenwert Datenschutzaufsichtsbehörden und Gerichte bei der Abwägung den Implementierungskosten beimessen. Wann ist eine Maßnahme zu teuer, um verlangt werden zu können? Muss/kann berücksichtigt werden, wie wirtschaftlich leistungsfähig der Verantwortliche ist?
  • Konkrete Maßnahmen (Rn. 49 ff.): Auf Rn. 49 ff. habe ich verschiedene bereits mehr oder weniger bekannte Maßnahmen behandelt, die im Rahmen von Art. 25 – vom Verantwortlichen – abhängig vom Einzelfall – erwartet werden können. Dabei war mein Bestreben, möglichst konkret Maßnahmen darzustellen, um die Implementierung in der Praxis zu vereinfachen.
  • Mittelbare Anreize (Rn. 77 ff.): Ich habe mir weiter Gedanken darüber gemacht, wie nach Art. 25 Hersteller und andere betroffen sind. Hier werden Fragen des Wettbewerbs, der Auswahlentscheidungen des Verantwortlichen nach Art. 25 Abs. 1, aber auch der Mängelgewährleistung (ist es ein Mangel, wenn ein Produkt Datenschutzvorschriften nicht einhält, s. dazu kürzlich Berichte über eine Klage der Verbraucherzentrale NRW gegen Media Markt wegen Sicherheitslücken in Android-Handys) eine wesentliche Rolle spielen.

2. Art. 32

Art. 32 habe ich auf rund 15 Seiten und 36 Randnummern bearbeitet, wobei in Teilen (insbesondere zur Risikoabschätzung auf die Ausführungen bei Art. 25 verwiesen werden konnte. Anders als bei Art. 25 gibt es für Art. 32 im europäischen und nationalen Recht Vorläufer, insbesondere § 9 BDSG i.V.m. der zugehörigen Anlagen. Eine Kernaufgabe in der Kommentierung ist daher, aufzuzeigen, inwiefern der Verantwortliche, der sich bisher an § 9 BDSG orientiert hat, nachjustieren muss. Auch hier geht es um die Bestimmung einzelner, konkreter Maßnahmen (Rn. 9 ff.), die vom Verantwortlichen im Einzelfall zu erwarten sind. Art. 32 Abs. 1 lit. a)-d) greifen dabei zum einen Altbekanntes auf. Zum anderen gibt es aber auch neue Punkte, die berücksichtigt werden müssen. Auch inwiefern Art. 32 Abs. 4 die bisher aus §§ 9, 5 und 11 BDSG bekannten Pflichten umfasst, ist meiner Meinung nach nicht ganz einfach.

Insgesamt wird es nach meiner Einschätzung um Art. 32 weniger Streit geben als um Art. 25. Das mindert aber keineswegs seine Bedeutung . Ganz im Gegenteil, die Bußgeldvorschriften und insbesondere der Schadensersatzanspruch nach Art. 82 werden für eine bessere Beachtung von Grundsätzen der IT-Sicherheit sorgen, was angesichts der vielen Datenverluste und Berichten von unsicheren Systeme (insbesondere im Bereich Internet of Things) auch dringend Not tut.

 

Ich freue mich auf jeden Fall auf die Diskussionen, die sich wie schon gesagt, bereits jetzt abzeichnen.

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Von der Anhörung im Wirtschaftsausschuss zum 3. TMG-Änderungsgesetz

Wie schon hier angesprochen, war ich am 26.6.2017 als Sachverständiger zur Anhörung zum 3. TMG-Änderungesetz im Wirtschaftsausschuss des Bundestages eingeladen. Im Kern geht es bei dem Gesetz um den erneuten Versuch, die Haftungssituation bei Anbietern von WLANs zu verbessern.

Geladen waren insgesamt sieben Sachverständige, drei der CDU, zwei der SPD und jeweils einer für DIE LINKE und Bündnis ’90/Grüne, letztere hatten mich eingeladen.

Es sollten vorab schriftliche Stellungnahmen abgegeben werden (abrufbar hier). Meine Einschätzung zu dem Gesetzesentwurf (mit Literaturfundstellen zu Aufsätzen zu dem Thema) findet sich hier. Die weiteren Stellungnahmen sind auf der Seite des Wirtschaftsausschusses verfügbar, ich verlinke sie hier mal alle (in der Reihenfolge wie im Wirtschaftsausschuss eingestellt):

Prof. Tobias Keber konnte keine Stellungnahme mehr verfassen, da er sehr (sehr!) kurzfristig eingeladen worden war.

Die Anhörung verlief insgesamt in angenehmer Atmosphäre. Eingangsstatements waren leider nicht vorgesehen, stattdessen drei Fragerunden, in denen die Anzahl der Fragen zwischen CDU/SPD/Linke/Grüne wie folgt verteilt war: 1. 2:2:1:1, 2. 5:3:1:1, 3. 2:2:1:1. Üblicherweise befragen die Parteien „ihre“ Sachverständigen, das wurde aber glücklicherweise nicht streng eingehalten. Diskussionen unter den Sachverständigen sind leider unter den Sachverständige praktisch nicht möglich.

Ich möchte hier nicht auf die einzelnene Äußerungen eingehen, wer will, sollte sich die schriftlichen Stellungnahmen ansehen, es wird auch ein Wortlautprotokoll geben, das . Die Anhörung verlief allerdings nur teilweise wie erwartet. Während Dr. Florian Drücke das Gesetz für komplett europarechtswidrig hielt und als „Rechtsdurchsetzungsverhinderungsgesetz“ bezeichnete, sprach sich Andreas May dafür aus, Überwachung auch in WLANs zu ermöglichen. Von diesen beiden abgesehen, bestand aber erstaunliche Einigkeit unter den Sachverständigen, dass zum einen eine Novellierung erforderlich ist. Zum anderen wurde Kritik insbesondere an Websperren insgesamt, aber auch an der konkreten Gesetzesformulierung erhoben.

Auch die CDU hat mich zwischendurch befragt und zwar, ob es rechtlich zulässig sei, die Privilegierung in § 8 Abs. 1 S. 2 TMG ebenfalls nur auf WLAN-Betreiber zu beschränken und auch insofern eine Ungleichbehandlung von Access Providern und WLAN-Anbietern herbeizuführen. Kurzversion: Gut finde ich das nicht, aber für unzulässig halte ich es auch nicht.

Hervorheben möchte ich die Redebeiträge von Volker Tripp vom Digitale Gesellschaft e.V. Volker wurde am häufigsten befragt und hat durchgehend ruhig und souverän dargestellt, dass Websperren nicht zu empfehlen sind. Insbesondere hat er sehr deutlich gemacht, dass es keinerlei Beleg dafür gibt, dass es vermehrt zu Rechtsverletzungen aus öffentlichen WLANs kommt. Die CDU griff diese Frage dann auch gleich auf und stellte sie ihren Experten, ohne dass Volkers Einwand widerlegt werden konnte: Dr. Florian Drücke hatte auch keine Zahlen. Andreas May konnte von genau einem Fall berichten, in dem der Täter gefasst werden konnte, da es der Nachbar des Anschlussinhabers war.

Ich weiß nicht, ob die Anhörung einen Einfluss hatte. Wie sich nun andeutet, wird das Gesetz wohl so oder zumindest sehr ähnlich kommen wie bisher im Gesetzgebungsverfahren, was ich für insgesamt positiv halte, auch wenn das Gesetz nicht gelungen ist. Eventuell (wahrscheinlich?) hatte sich die Koalition schon vor der Anhörung verständigt und die im Verfahren geäußerte Kritik verhallt tatsächlich ungehört, aber darauf kommt es dann jetzt auch nicht mehr an.

Das Wortlautprotokoll verlinke ich demnächst hier noch, wenn es verfügbar wird.

Weitere Links:

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Anhörung im Bundestag: TMG-ÄnderungsG zur Haftung bei WLANs (26.6.2017)

Ich hatte hier im Blog bereits den ersten Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung des TMG besprochen, mit dem (wieder und endlich) die WLAN-Haftung neu geregelt werden soll.

Am 26.6.2017 findet dazu im Wirtschaftsausschuss des Bundestages eine Anhörung statt, zu der ich als Sachverständiger eingeladen worden bin. Hierfür war eine schriftliche Stellungnahme abzugeben, die ich hier vorab online stelle.

In den nächsten Tagen werden alle Stellugnahmen auf der Webseite des Bundestages erscheinen, ich werde diese dann hier verlinken.

(Update 25.6.2017: Link auf Webseite des Wirtschaftsausschusses)

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WLAN-Haftung: RefE zur (3.) Änderung des TMG in der Kurzanalyse

Das BMWi hat einen Referentenentwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung des Telemediengesetzes in die Verbändeanhörung geschickt (abrufbar bei Netzpolitik hier). Der Gesetzesentwurf soll (nun endlich) das Versprechen der Großen Koalition wahr machen, Rechtssicherheit für WLAN-Betreiber herzustellen.

1. Der (geänderte Entwurfs-)Text

Zunächst einmal der (konsolidierte) geänderte Text von §§ 7 und 8 TMG:

§ 7 Allgemeine Grundsätze

(1) Diensteanbieter sind für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich.

(2) Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 sind nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen.

(3) Verpflichtungen zur Entfernung von Informationen oder zur Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen aufgrund von gerichtlichen oder behördlichen Anordnungen bleiben auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den §§ 8 bis 10 unberührt. Das Fernmeldegeheimnis nach § 88 des Telekommunikationsgesetzes ist zu wahren.

(4) Wurde ein Dienst der Informationsgesellschaft von einem Nutzer in Anspruch genommen, um das Recht am geistigen Eigentum eines anderen zu verletzen und besteht für den Inhaber dieses Rechts keine andere Möglichkeit der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, so kann der Inhaber des Rechts von dem betroffenen Diensteanbieter nach § 8 insbesondere die Sperrung der Nutzung von Informationen verlangen, um die Wiederholung der Rechtsverletzung zu verhindern. Die Sperrung muss zumutbar und verhältnismäßig sein. Ein Anspruch gegen den Diensteanbieter auf Erstattung der vor- und außergerichtlichen Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung des Anspruchs nach Satz 1 besteht außer in den Fällen des § 8 Absatz 1 Satz 3 nicht.

§ 8  Durchleitung von Informationen

(1) Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich, sofern sie

  1. die Übermittlung nicht veranlasst,
  2. den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und
  3. die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert haben.

Sofern diese Diensteanbieter nicht verantwortlich sind, können sie insbesondere nicht wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers auf Schadensersatz oder Beseitigung oder Unterlassung einer Rechtsverletzung in Anspruch genommen werden; dasselbe gilt hinsichtlich aller Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung dieser Ansprüche.

Die Sätze 1 und 2 finden keine Anwendung, wenn der Diensteanbieter absichtlich mit einem Nutzer seines Dienstes zusammenarbeitet, um rechtswidrige Handlungen zu begehen.

(2) Die Übermittlung von Informationen nach Absatz 1 und die Vermittlung des Zugangs zu ihnen umfasst auch die automatische kurzzeitige Zwischenspeicherung dieser Informationen, soweit dies nur zur Durchführung der Übermittlung im Kommunikationsnetz geschieht und die Informationen nicht länger gespeichert werden, als für die Übermittlung üblicherweise erforderlich ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Diensteanbieter nach Absatz 1, die Nutzern einen Internetzugang über ein drahtloses lokales Netzwerk zur Verfügung stellen.

(4) Diensteanbieter nach § 8 Absatz 3 dürfen von einer Behörde nicht verpflichtet werden, vor Gewährung des Zugangs

  1. a) die persönlichen Daten von Nutzern zu erheben und zu speichern (Registrierung) oder b) die Eingabe eines Passworts zu verlangen oder
  2. das Anbieten des Dienstes einzustellen.

Davon unberührt bleiben Maßnahmen auf freiwilliger Basis.

2. Analyse

Der Gesetzesentwurf sieht Änderungen in §§ 7 und 8 TMG vor. Er ist systematisch nicht ganz einfach zu verstehen, auch bei den Formulierungen bleiben noch Fragen offen. Zu berücksichtigen sind insoweit auch die Vorgaben der europäischen Richtlinien, des EuGH (insbesondere in der Entscheidung „McFadden“), des BGH (insbesondere in der Entscheidung „Access Provider“) sowie der Umstand, dass die Regierungskoalition offenbar gewillt ist, nun endlich eine Lösung für die Störerhaftung herbeizuführen.

a. Störerhaftung

Zunächst einmal der wichtigste Punkt: Die Große Koalition hatte sich zum Ziel gesetzt, Rechtssicherheit für WLANs zu schaffen, indem die Störerhaftung ausgeschlossen wird. Am einfachsten wäre insoweit ein Ausschluss von Unterlassungsansprüchen gewesen. Den hatte der Gesetzgeber aber in seine letzte Änderung nicht hineingeschrieben (bzw. nur in die Gesetzesbegründung). Folgerichtig ignoriert z.B. das KG Berlin die letzte Gesetzesänderung.

Dieses Problem dürfte – mit einer Restunsicherheit, dazu unten – mit diesem Entwurf nun beseitigt sein.

Die Störerhaftung ist ein Rechtsinstitut, das aus § 1004 BGB abgeleitet wird und mittlerweile (für das Urheberrecht) in § 97 Abs. 1 UrhG kodifiziert ist. Der Anspruch ist – vereinfacht – gerichtet auf Unterlassung der Mitwirkung an einer Rechtsverletzung. Damit können insbesondere auch Intermediäre von der Störerhaftung betroffen sein. § 8 Abs. 1 S. 2 TMG-RefE schließt nun Unterlassungsansprüche ausdrücklich aus. Damit sollte die Störerhaftung für WLANs Geschichte sein. Denn der Rechteinhaber kann den Betreiber wegen § 8 TMG-RefE nicht mehr erfolgreich auf Unterlassung in Anspruch nehmen.

Warum bin ich mir nicht ganz sicher? Grund hierfür ist das Zusammenspiel zwischen § 7 Abs. 4 und § 8 Abs. 1 TMG-RefE: In § 7 Abs. 4 TMG-RefE wird ein vollständig neuer Anspruch geschaffen, nämlich einer auf Einrichtung von Websperren. Allerdings formuliert das BMWi hier offen:

[unter den Voraussetzungen in § 7 Abs. 4 S. 1 TMG-RefE …] kann der Inhaber des Rechts von dem betroffenen Diensteanbieter nach § 8 insbesondere die Sperrung der Nutzung von Informationen verlangen …

Das Problem ist hier das „insbesondere“. Dieses Signalwort deutet darauf hin, dass der Rechteinhaber nicht nur die Sperrung verlangen kann, sondern möglicherweise noch anderes – aber was? Auf der anderen Seite sieht § 8 Abs. 1 S. 2 TMG-RefE ausdrücklich einen Ausschluss von Unterlassungsansprüchen vor.

Der Gesetzgeber sollte also entweder erläutern, was er mit diesem „insbesondere“ meint, oder das Wort schlicht und einfach streichen. Mir fällt nämlich auch gar nicht ein, was für weitere Ziele des Anspruchs gemeint sein könnten. Es sollte mit dem neuen Gesetz klipp und klar sein, dass der Anspruch auf Unterlassung – und damit die Störerhaftung – ausgeschlossen ist, Hintertürchen sollten nicht offen bleiben.

 

Problematisch ist weiter, wie § 8 Abs. 4 TMG-RefE zu verstehen ist bzw. welche Folgen er hat. Nach § 8 Abs. 4 TMG-RefE sollen WLAN-Anbieter von einer Behörde nicht verpflichtet werden können, Nutzer zu registrieren, ein Passwort einzurichten oder das Anbieten des Dienstes einzustellen.

Mein erster Impuls war, dass das BMWi hier eigentlich meinte „von einer Behörde oder einem Gericht“, dass also auch Gerichte von WLAN-Anbietern die dort angeführten Maßnahmen nicht verlangen können. Dagegen spricht (teilweise) die Begründung. Auf S. 10 heißt es, dass nach dem neuen Absatz 4 WLAN-Betreiber nicht „behördlich“ verpflichtet werden dürfen. Andererseits steht im selben Absatz am Ende, dass verhindert werden soll, dass Betreiber aus Angst vor „Abmahnungen oder gerichtlichen Anordnungen“ ihren Dienst nicht anbieten.

Bisher sind (mir) gegenüber WLAN-Betreibern solche behördlichen Anordnungen nicht bekannt geworden. Problematisch waren bisher die gerichtlichen Verfahren und damit die gerichtlichen Anordnungen im Rahmen eines Unterlassungsanspruchs gestützt auf Störerhaftung.

Sinn ergibt die Regelung allerdings, wenn man das Zusammenspiel zwischen § 8 Abs. 3 und 4 TMG-RefE und § 7 Abs. 4 TMG-RefE beachtet. Der Gesetzesentwurf weist ausdrücklich mit Blick auf die EuGH-Entscheidung „McFadden“ darauf hin, dass der Entwurf eine Abwägung durchführt. Dem Rechteinhaber soll auf der einen Seite der Unterlassungsanspruch genommen werden, auf der anderen Seite wird ihm aber der Anspruch auf Einrichtung von Websperren nach § 7 Abs. 4 TMG-RefE eingeräumt. Dies stellt aus Sicht des BMWi den Ausgleich der betroffenen Interessen sicher. Die Gesetzesbegründung stützt diese Auslegung. Denn dort führt das BMWi aus, dass der EuGH gerichtliche Anordnungen zwar für zulässig erachtet habe, zwingend seien diese aber nicht (S. 8 des Entwurfs). Der Gesetzgeber entscheidet sich nun also für den Ausschluss gerichtlicher Anordnungen und im Gegenzug zur Einräumung eines Anspruchs auf Einrichtung von Websperren. Das ist gelebte praktische Konkordanz.

Wenn man dies im Hinterkopf hat, kann § 8 Abs. 1 S. 2 TMG-RefE nur so verstanden werden, dass Unterlassungsansprüche vollständig ausgeschlossen werden. Gerichte können in diesem Zusammenhang auch die in § 8 Abs. 4 TMG-RefE genannten Sicherungsmaßnahmen nicht anordnen. Gerichte können – bis auf die Einrichtung von Websperren – eigentlich keine Anordnungen mehr treffen, weshalb auch das „insbesondere“ in § 7 Abs. 4 TMG RefE zu streichen ist (siehe oben).

b. Websperren

In § 7 Abs. 4 TMG-RefE sieht der Entwurf wie gesagt eine neue Anspruchsgrundlage für Websperren vor. Mit dieser Neuregelung kodifiziert der Entwurf im Grunde die Rechtsprechung des BGH (BGH, Urt. v. 26.11.2015 – I ZR 174/14, GRUR 2016, 268 – Access Provider, Analyse dazu hier).

aa. Voraussetzungen / Anwendungsbereich

Dem BGH folgend ordnet § 7 Abs. 4 TMG-RefE ausdrücklich eine Subsidiarität des Anspruchs an. Der Rechteinhaber muss daher zuvor vergeblich versucht haben, den Webseiteninhaber und den Host Provider zur Löschung zu bewegen. Erst dann kann er vom Access Provider die Einrichtung von Websperren verlangen.

Der Anspruch hängt weiter davon ab, dass ein „Dienst der Informationsgesellschaft von einem Nutzer in Anspruch genommen [wurde], um das Recht am geistigen Eigentum eines anderen zu verletzen.“ § 7 Abs. 4 TMG-RefE ist also ausdrücklich auf Rechte des geistigen Eigentums beschränkt. Beispielsweise wegen Persönlichkeitsrechtsverletzungen kann der Anspruch daher nicht geltend gemacht werden (vgl. dazu Mantz, EuZW 2016, 817, 820 m.w.N.).

bb. Anspruchsgegner

Problematisch ist insoweit, dass „Dienst der Informationsgesellschaft“ grundsätzlich weiter ist als „Diensteanbieter nach § 8 TMG“, also z.B. auch Host Provider umfasst. Mit anderen Worten, der Anspruch kann schon bestehen, wenn ein Nutzer rechtlich geschützte Werke von einer Webseite herunterlädt, weil er dann einen „Dienst der Informationsgesellschaft“ genutzt hat. Wenn man nur das liest, könnte der Rechteinhaber gegen *alle* Access Provider vorgehen, über die ein Zugriff auf die Webseite möglich erscheint.

Der Anspruch besteht aber ausdrücklich nur gegen den „betroffenen Diensteanbieter nach § 8 TMG“. Das ist enger und dürfte nur den Access Provider betreffen, den der Nutzer konkret für seine Rechtsverletzung in Anspruch genommen hat. Diese Auslegung wird durch die Gesetzesbegründung gestützt. In dieser heißt es: „Konkret schafft § 7 Abs. 4 TMG[-RefE] eine Anspruchsgrundlage … gegen Dienstanbieter nach § 8 TMG, dessen Zugang von einem Nutzer … benutzt wurde …“

Es würde sich daher aus meiner Sicht empfehlen, den Gesetzeswortlaut des § 7 Abs. 4 TMG-RefE durchgängig auf den „Diensteanbieter nach § 8 TMG“ zu beschränken, um Unklarheiten zu vermeiden. Außerdem ist § 7 Abs. 4 TMG-RefE in § 7 TMG falsch verortet (dazu unten).

cc. Anspruchsziel

Der Rechteinhaber soll vom Access Provider („insbesondere“) die Sperrung der Nutzung von Informationen verlangen können.

Unklar ist, was das genau umfassen soll. Klar ist – auch wenn man das BGH-Urteil „Access Provider“ liest –, dass der Zugriff auf bestimmte (rechtsverletzende) Webseiten gesperrt werden soll. So könnten z.B. einzelne Torrent-Seiten oder eDonkey-Linklisten gesperrt werden.

Auf der anderen Seite stellt sich das BMWi allerdings vor, dass der Anbieter Portsperren einrichtet. Dies zielt wohl auf Tauschbörsen ab. Das Problematische an Portsperren ist, dass sie völlig wirkungslos sind und deshalb bisher im Rahmen der Störerhaftung auch überwiegend abgelehnt wurden (vgl. Sassenberg/Mantz, WLAN und Recht, 2014, Rn. 229 m.w.N.). Es ist leicht, die Ports eines Tauschbörsenprogramms umzustellen, sehr viel leicht als die vom BGH in der Entscheidung „Access Provider“ behandelte Umstellung des vom System genutzten DNS-Server (BGH, Urt. v. 26.11.2015 – I ZR 174/14, GRUR 2016, 268 Rn. 29, 46 ff. – Access Provider, dazu hier). Außerdem ist – wenn man die Wirksamkeit unterstellt – bei Portsperren ein Overblocking nicht zu verhindern. Denn Ziel der Portsperren ist es, den Datenverkehr einer Tauschbörse generell zu verhindern. Tauschbörsen dienen aber nicht nur dem Austausch rechtsverletzenden Materials. Vielmehr werden z.B. Linux-Distributionen über Bittorrent verteilt. Auch Windows-Updates werden tauschbörsen-ähnlich verteilt.

Im Übrigen richtet sich § 7 Abs. 4 TMG-RefE ja auch nicht nur gegen WLAN-Anbieter, sondern gegen alle Access Provider, der Gesetzgeber dürfte insoweit aber nur an den WLAN-Anbieter gedacht haben. Man wird aber von der Telekom nicht verlangen können, Portsperren einzurichten und damit potentiell Millionen von Kunden (wie oben dargestellt wenig effektiv) generell von Tauschbörsen auszuschließen. Die Telekom würde sonst nur ein kastriertes Internet anbieten. Ggf. wäre auch daran zu denken, ob dadurch nicht Verletzungen der Netzneutralität vorliegen.

Der Gesetzgeber täte dementsprechend gut daran, Portsperren nicht zu verlangen und auch nicht als Beispiel in die Gesetzesbegründung zu schreiben.

Ähnlich Portsperren wäre übrigens auch die Einrichtung des sog. Zapp-Scripts (s. dazu hier KG Berlin).

dd. Abwägung

Die Sperrung muss nach dem Gesetzeswortlaut technisch möglich, wirtschaftlich zumutbar und verhältnismäßig sein. Dabei ist im Einzelfall eine Interessenabwägung vorzunehmen.

Insbesondere will das BMWi ein Overblocking verhindern. Wie oben dargestellt, ist dies bei Portsperren immer der Fall. Der BGH hat insoweit bezüglich einer Linkliste ein Overblocking verneint, wenn lediglich 4% der auf der Webseite verlinkten Inhalte legal sind (BGH, Urt. v. 26.11.2015 – I ZR 174/14, GRUR 2016, 268 Rn. 54-56 – Access Provider).

Problematisch ist das Sperren von Webseiten insbesondere bei kleinen WLAN-Anbietern. Cafés, Freifunker etc. nutzen für das WLAN häufig relativ günstige WLAN-Router, das ist auch ein Teil der Erfolgsgeschichte öffentlicher WLANs und offenkundig politisch gewollt. Diese Router weisen in der Regel nur sehr wenig Speicher auf. Dementsprechend ist zwangsläufig auch die Größe einer Blacklist durch den Speicher begrenzt. Dem WLAN-Betreiber könnte daher, wenn die Blacklist bereits voll ist, die Einrichtung weiterer Sperren wirtschaftlich unzumutbar sein, die Abwägung fiele zu Lasten des Rechteinhabers aus.

Überhaupt ist fraglich, wie sinnvoll die Einrichtung von Websperren gerade bei WLANs ist. Denn Nutzer können künftig einfach ein anderes WLAN nutzen.

ee. (Selbst-)Zensurgefahr

Ein generelles Argument gegen Websperren ist die Gefahr von Selbstzensur (untechnisch gesprochen). Droht dem Betreiber eines Dienstes wegen der Rechtsverletzungen seiner Nutzer die Gefahr, dass er selbst Kosten tragen muss oder anders in die Haftung genommen wird, wird er im Zweifel eher geneigt sein, Sperrforderungen von Rechteinhabern nachzukommen, selbst wenn die Forderung möglicherweise unbegründet oder zu weitgehend ist. Denn vom Rechteinhaber droht ihm in der Regel mehr Ungemach als vom (angeblich rechtsverletzenden) nutzer. Diese Problematik zeigt sich insbesondere bei Löschforderungen nach dem „Recht auf Vergessenwerden“ bei Suchmaschinen, aber auch in anderen Zusammenhängen. Gerade kleinere Anbieter werden das Risiko, bei einer Abwägungsentscheidung falsch zu liegen, tendenziell zu Lasten ihrer Nutzer nicht eingehen.

Dies gilt auch für die hier betroffenen Websperren. Zu beachten ist insoweit allerdings, dass der Entwurf das Risiko der Betreiber deutlich minimiert (siehe zu den Kosten unten). Die Situation ist daher für den Betreiber – endlich Rechtssicherheit vorausgesetzt – bei Weitem nicht so bedrohlich wie vorher, als der Betreiber einem Unterlassungsanspruch und einem erheblich höheren Kostenrisiko ausgesetzt war. Ob der Anspruch nach § 7 Abs. 4 TMG-RefE angesichts der Kostenverteilung überhaupt häufig in Anspruch genommen werden wird, muss sich auch noch zeigen.

ff. Systematik

Der Anspruch auf Einrichtung von Websperren ist in § 7 TMG-RefE verortet, der allgemeine Regeln für die §§ 8-10 TMG enthält, obwohl sich der Anspruch nur gegen den Access Provider nach § 8 TMG richtet. Für die Host und Cache Provider (§§ 9, 10 TMG) hat § 7 Abs. 4 TMG-RefE seinem Wortlaut nach keine Bedeutung. Systematisch ist § 7 Abs. 4 TMG-Ref daher nach meiner Einschätzung falsch verortet. Hieraus resultieren zum Teil auch die oben dargestellten Auslegungsschwierigkeiten. Es wäre daher empfehlenswert, den Anspruch in § 8 TMG (z.B. als Absatz 5) zu ziehen.

d. Kosten, Rechtsverfolgungskosten

Spannend sind die Ausführungen zur Kostenverteilung: Access Provider sind nach der neuen Fassung von § 8 TMG-RefE von (fast) allen Kosten freigestellt. Da Ansprüche auf Unterlasssung nach § 8 Abs. 3 TMG-RefE ausgeschlossen sind, kann der Rechteinhaber weder Abmahnkosten, noch Schadensersatz (wie schon zuvor) verlangen und muss der Betreiber auch Gerichtskosten nicht tragen.

Im Hinblick auf den Anspruch auf Einrichtung von Websperren sieht der Entwurf vor, dass der Access Provider weder vorgerichtliche Kosten (für das Aufforderungsschreiben, Websperren einzurichten), noch die Anwaltskosten des Rechteinhabers im Gerichtsverfahren tragen muss. Wenn ein Anspruch nach § 7 Abs. 4 TMG-RefE geltend gemacht wird, beschränkt sich das Kostenrisiko des Betreibers daher auf die Gerichtskosten und die eigenen Anwaltskosten. Es bleibt abzuwarten, welche Streitwerte für den Anspruch nach § 7 Abs. 4 TMG-RefE angesetzt werden. Sie dürften aber (ggf. deutlich) unter dem Streitwert für einen Unterlassungsanspruch liegen.

Für den Rechteinhaber sinkt durch die Kostenregelung möglichersweise das Interesse an der Rechtsverfolgung. Denn er kann weder Abmahnkosten noch die Kosten seines Anwalts im Gerichtsverfahren aufgrund der Geltendmachung des Anspruchs nach § 7 Abs. 4 TMG-RefE verlangen. Wenn er diese Kosten nicht vom eigentlichen Täter ersetzt bekommt (worauf die Entwurfsbegründung ausdrücklich verweist), was eher unwahrscheinlich ist, bedeutet dies für ihn erhebliche Kosten.

Ob vor diesem Hintergrund vom Anspruch nach § 7 Abs. 4 TMG-RefE häufig Gebrauch gemacht werden wird, ist unklar.

3. Fazit

Der Gesetzesentwurf ist nicht ganz leicht zu verstehen. Wenn man ihn wie ich oben auslegt und ggf. noch etwas nachbessert, ist er aber schon geeignet, (endlich) Rechtssicherheit für WLANs herzustellen.

Der Anspruch auf Websperren (aber bitte nur auf konkrete Webseiten und nicht mit Portsperren) ist eine Kröte, die die (WLAN-)Anbieter dann möglicherweise schlucken müssen. Dabei ist zu beachten, dass der Gesetzesentwurf im Grunde nur umsetzt, was der BGH bisher im Rahmen der Störerhaftung ausgeurteilt hat – allerdings nun mit reduziertem Kostenrisiko für den Betreiber. Von daher sehe ich den Entwurf „vorsichtig positiv“.

Im Entwurf sind meiner Einschätzung nach jedenfalls folgende Änderungen vorzunehmen:

  • § 7 Abs. 4 TMG-RefE sollte in § 8 TMG gezogen werden.
  • Die Gesetzesbegründung sollte zur Klarstellung erwähnen, dass Unterlassungsansprüche vollständig ausgeschlossen sind und der Rechteinhaber (allein) auf den Sperranspruch nach § 7 Abs. 4 TMG-RefE verwiesen wird.
  • In § 7 Abs. 4 TMG sollte das „insbesondere“ gestrichen werden.
  • Portsperren sollten nicht als Beispiel genannt werden.

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