Im aktuellen Heft der Zeitschrift Multimedia und Recht (MMR) hat sich Andreas Sesing, wiss. Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Borges an der Universität des Saarlandes mit dem TMG-Referentenentwurf (in alter Fassung vor Änderung durch die Bundesregierung) und dessen Folgen befasst (der aktuelle Gesetzesentwurf findet sich hier; Synopse des alten und neuen Entwurfstexts von Michel Vorsprach). Der Titel des Beitrages lautet „Mehr Rechtssicherheit für Betreiber von (kostenlosen) Funknetzwerken?“ (MMR 2015, 423).
Den Entwurf habe ich hier im Blog schon mehrfach besprochen (zum ursprünglichen Entwurf hier; zur FAQ des BMWi hier; zum geänderten Entwurf hier). Mit Thomas Sassenberg hatte ich mir (ebenfalls die alte Fassung) auch für die Zeitschrift Computer und Recht genauer angesehen (CR 2015, 298).
Sesing baut seinen Beitrag genereller auf und stellt zunächst die derzeitige Situation der Haftung des Anschlussinhabers mit den Verästelungen der tatsächlichen Vermutung, der sekundären Darlegungslast und den Haftungsbeschränkungen des TMG dar.
Nach einer kurzen Darstellung der Änderungen nimmt er anschließend eine Bewertung der Neuregelung vor. Dabei begrüßt er zunächst die Ausweitung des Anwendungsbereichs. Diese Regelung schaffe Klarheit.
Dann geht er auf die Überlassung an unbekannte Nutzer und die Frage der Geschäftsmäßigkeit und die Auslegungsprobleme diesbezüglich ein. Er hält die Regelung für unklar und plädiert für eine klarstellende und einschränkende Ergänzung. Dieses Problem hat sich mit dem aktuellen Gesetzesentwurf vollständig erledigt, da die Bundesregierung nun nicht mehr zwischen „geschäftsmäßigen“ und „anderen“ WLAN-Anbietern unterscheidet.
Spannend – und richtig – finde ich eine Auslegung, die Sesing dem Begriff der „angemessenen Sicherungsmaßnahmen“ beilegt: Für Betreiber privater WLANs sieht er darin eine Fortführung der bisherigen Rechtsprechung, nach der Private nicht zur laufenden Hardware-Aktualisierung verpflichtet sind, sondern diejenigen Maßnahmen ergreifen müssen, die bei Erwerb der Hardware Standard waren (so BGH MMR 2010, 565 – Sommer unseres Lebens; dazu hier, hier, hier und hier).
Anschließend stellt er die Frage nach der Darlegungs- und Beweislast für die neuen Tatbestandsvoraussetzungen. Diese sieht er nach dem Sinn und Zweck der Regelung, die Grundsätze der Rechtsprechung fortzuschreiben, eher nicht beim WLAN-Betreiber. Dennoch empfiehlt er privaten Betreibern von WLANs, den Nutzerkreis – entgegen der FAQ dem BMWi – zu protokollieren.
Der Beitrag von Sesing ist lesenswert. Auch er findet den Gesetzesentwurf wohl nicht allzu gelungen. Interessant ist, dass er an der einen oder anderen Stelle zu den Regelungen eine andere Auffassung als Thomas Sassenberg und ich (CR 2015, 298) vertritt und teils für Klarstellungen votiert. Das ist letztlich ein starkes Indiz dafür, dass der Gesetzesentwurf auch ein weiteres seiner Ziele verfehlen wird: Rechtssicherheit herstellen.