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Aufsatz „Update ziviles TK-Recht im Jahr 2014“ (K&R 2015, 292) erschienen

In eigener Sache:

Im aktuellen Heft Nr. 5 der Kommunikation & Recht ist ein Beitrag von Dr. Thomas Sassenberg und mir mit dem Titel „Werbung, Vertragsbedingungen und DatenschutzEntwicklungen im zivilrechtlichen Telekommunikationsrecht im Jahr 2014“ erschienen (K&R 2015, 292).

In dem Beitrag stellen wir aktuelle Rechtsprechung aus dem Bereich der Bewerbung von TK-Produkten, zu Fragen des Vertragsschlusses sowie der Vertragsbedingungen, Kündigung und Entgelt, Schadensersatz, Anbieterwechsel, Telefonbucheinträgen, Preisansage, AGB-Kontrolle und Internetzugang dar. Außerdem wird der aktuelle Stand der europäischen und deutschen Gesetzgebung rund um die Single Market-Verordnung, Vorratsdatenspeicherung, IT-Sicherheitsgesetz, Routerzwang und Störerhaftung bei WLANs aufgezeigt.

Aus dem Beitrag:

Werbung, Vertragsbedingungen und Datenschutz

Auch im Jahr 2014 ging die Entwicklung des zivilrechtlichen Telekommunikationsrechts von der Rechtsprechung aus, wenngleich die Gesetzgebungsvorhaben auf europäischer und nationaler Ebene konkreter werden. Insgesamt ist festzustellen, dass die Bedeutung von Kunden- und Datenschutz sowie Datensicherheit immer weiter zunimmt. Der Beitrag schließt an den Überblick über das zivilrechtliche Telekommunikationsrecht aus dem letzten Jahr an (K&R 2014, 313 ff.) und umfasst den Veröffentlichungszeitraum April 2014 bis einschließlich März 2015.

I. TK-Anbieter und Endkunde

1. Bewerbung von TK-Produkten

a) Irreführende Werbung

Auch im Jahr 2014 gab es verschiedene Urteile im Zusammenhang mit der Frage irreführender Werbung nach §§ 5, 5a UWG.

So sah das OLG Frankfurt die Aussage „Immer Netz hat der Netzer“ nicht als irreführend i. S. v. § 5 UWG an. Der angesprochene Verkehrskreis entnehme daraus nicht, dass tatsächlich eine lückenlose Netzabdeckung bestehe, da der Verbraucher aus eigener Erfahrung „Funklöcher“ kenne. Unter diesen Umständen erwarte er lediglich ein Netz mit höchstmöglicher Verbindungsqualität.[1] Irreführend sei es aber, wenn ein Angebot (hier Telefon, Internet und Fernsehen kombiniert) tatsächlich nur regional beschränkt verfügbar ist.[2] Hierauf müsse in einer Fußnote hingewiesen werden, wobei der Hinweis nicht innerhalb der Fußnote mit anderem Inhalt verborgen werden dürfe.[3]

Das OLG Köln befasste sich mit der Bewerbung von Tarifen mit Zeitschriften-Tests. Danach sei es unzulässig, mit der Auszeichnung eines Tests für ein Produkt zu werben, wenn das konkrete Produkt nicht Gegenstand des Tests war. Ebenso dürfe nicht mit dem Test für einen Tarif geworben werden, der nicht getestet worden sei.[4]

Auch die Bewerbung von Flatrates war 2014 wieder Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen. So hat das LG München I …

Anmerkung zu BGH, Urt. v. 8.1.2014 – I ZR 169/12 – Bearshare (Keine Haftung des Anschlussinhabers für volljähriges Familienmitglied) erschienen

In eigener Sache:

Mittlerweile ist meine Anmerkung zum Urteil des BGH v. 8.1.2014 – I ZR 169/12 – BearShare in der Zeitschrift Kommunikation & Recht (K&R) erschienen. Ich hatte hier im Blog bereits eine kurze Besprechung veröffentlicht. Diese habe ich jetzt für die K&R (Heft 7/8-2014, S. 513 ff.) noch einmal vertieft.

In dem Fall ging es im Wesentlichen darum, ob der Anschlussinhaber für die Rechtsverletzungen eines seiner volljährigen Familienmitglieder haftet – als Täter/Teilnehmer oder Störer.

Aus der Anmerkung (K&R 2014, 513):

Der BGH hatte in letzter Zeit eine Reihe von Fragen rund um die Haftung bei Filesharing-Konstellationen zu entscheiden. Dazu gehörte auch die Frage, inwiefern der Inhaber eines Internetanschlusses für die durch Mitnutzer begangenen Rechtsverletzungen einzustehen hat, und welche prozessualen Pflichten ihn treffen. Das vorliegende Urteil, das insbesondere die Grundsätze der Entscheidungen Sommer unseres Lebens[1] und Morpheus[2] weiterführt, bringt insoweit nur teilweise neue Erkenntnisse. Der BGH hat es erneut – vermutlich bewusst – vermieden, die mit der Haftung des Anschlussinhabers zusammenhängenden Fragen umfassend zu klären, oder wenigstens Hinweise für die Behandlung anderer Fallkonstellationen als der vorliegenden zu geben.

I. Hintergrund

Werden Verletzungen (nicht nur) des Urheberrechts über das Internet begangen, führt die meist durch den Rechteinhaber ermittelte IP-Adresse zunächst nur zum Inhaber des Internetanschlusses. Klassisches Beispiel hierfür ist – wie im vorliegenden Fall – das sogenannte Filesharing. Aufgrund der ermittelten IP-Adresse kann der Rechteinhaber nach § 101 Abs. 9 UrhG Auskunft vom Internetzugangsdiensteanbieter über die Identität des Anschlussinhabers erlangen und anschließend von diesem Unterlassung und Schadensersatz fordern. Da es aber zur Lebenswirklichkeit gehört, dass solche Internetanschlüsse z. B. durch Familien geteilt werden, verteidigen sich Anschlussinhaber häufig mit dem Verweis auf die Möglichkeit der Rechtsverletzung durch die anderen Familienmitglieder. …

S. auch:

Störerhaftung für Datenschutzverstöße Dritter? – oder: Was aus Twitter-Diskussionen werden kann…

Ich hatte erst vor einer Woche berichtet, dass mein Aufsatz mit dem Titel „Störerhaftung für Datenschutzverstöße Dritter – Sperre durch DS-RL und DS-GVO?“ in der Zeitschrift für Datenschutz (ZD) erschienen (ZD 2014, 62 ff.) ist. In dem kurzen Hinweis hatte ich auch mitgeteilt, dass Anlass für den Aufsatz eine Diskussion mit Dr. Carlo Piltz (@carlopiltz) per Twitter war.

Heute nun hat Dr. Piltz (via Twitter) geschrieben, dass sein Aufsatz mit dem Titel „Störerhaftung im Datenschutzrecht?“ frisch in der Zeitschrift Kommunikation & Recht (K&R) erschienen ist (K&R 2014, 80 ff.). Ganz offensichtlich haben wir beide – unabhängig voneinander, aber aus Anlass der selben Diskussion – das selbe Thema bearbeitet …

Im Kern geht es um die Frage, ob die Grundsätze der Störerhaftung, die die meisten meiner Leser aus dem Bereich der Haftung für den Betrieb eines WLANs kennen werden, auch auf Verstöße gegen das Datenschutzrecht Anwendung finden kann. Anlass unserer Twitter-Diskussion war eine Entscheidung des LG Potsdam, das einen Admin-C auf Basis der Störerhaftung für die durch den Inhaber der Webseite begangene Datenschutzverletzung verurteilt hatte (LG Potsdam MMR 2013, 662). Auf der anderen Seite hatte das VG Schleswig mit Urteilen vom 9.10.2013 (dazu die Meldung des Unabhängigen Datenschutzzentrums Schleswig-Holstein) im Streit des Unabhängigen Landesdatenschutzzentrums Schleswig-Holstein (ULD) mti den Betreibern von Facebook-Fanpages eine Anwendung der Störerhaftung abgelehnt und hierbei (was das LG Potsdam nicht angesprochen hatte) auf eine Sperrwirkung der Europäischen Datenschutzrichtlinie 95/46/EG verwiesen.

Zwei Juristen – ein Thema, was kommt wohl dabei raus? Ein interessantes Experiment, dessen Ergebnis sich im Vergleich der beiden Aufsätze sehen lässt.Ich muss vorweg schicken, dass wir uns – nach meiner Erinnerung – auch damals in der sehr kurzen Twitter-Diskussion nicht einig waren. Mich hat die Diskussion unbefriedigt zurück gelassen. Vielleicht war es bei Dr. Piltz ja genau so?

Ich will hier nicht die beiden Aufsätze darstellen, oder die verschiedenen von uns beiden aufgegriffenen Argumente abwiegen oder sagen, dass die eine Ansicht besser ist als die andere. Wer will, möge die beiden Aufsätze (die leider nicht online verfügbar sind) selber lesen und sich eine eigene Meinung bilden. Am spannendsten für mich persönlich war bei der Lektüre des Beitrages von Dr. Piltz auch vielmehr, wie unterschiedlich unsere beiden Aufsätze sind: Bei eigentlich identischem Thema haben wir zwei völlig unterschiedliche Ansätze gewählt, um uns dem Thema zu nähern. Der Aufsatz von Dr. Piltz stellt die Störerhaftung in einen viel größeren Rahmen, beschäftigt sich mit der Frage, ob Störerhaftung – auch aufgrund des Verhältnisses von BDSG und TMG – überhaupt übertragbar sein kann, und geht auf die Frage, die bei meinem Beitrag den (alleinigen) Kern bildet, erst zum Ende des Aufsatzes hin (da aber ausführlich) ein. Auch dabei will ich übrigens nicht sagen, dass der eine Ansatz besser als der andere ist!Letztlich kommen wir übrigens – wie auch schon in der Twitter-Diskussion – zu unterschiedlichen Ergebnissen (nicht zwei Juristen, drei Meinungen, sondern ausnahmsweise „nur“ zwei Meinungen). Während ich davon ausgehe, dass die europäische Datenschutzrichtlinie (und übrigens auch der Entwurf der Datenschutz-Grundverordnung) eine Anwendung der Störerhaftung gerade nicht sperrt, lehnt Dr. Piltz dies ab. Interessanterweise nutzen wir auch für unsere Argumentation völlig unterschiedliche Herangehensweisen und Ansatzpunkte.Während die Frage der Störerhaftung für Datenschutzverstöße bisher praktisch noch gar nicht diskutiert worden war (wir beide hatten Schwierigkeiten, in der Literatur und Rechtsprechung zu der Frage etwas zu finden), gibt es jetzt neben den divergierenden Entscheidungen des VG Schleswig und des LG Potsdam gleich zwei – ebenfalls völlig divergierende – Literaturmeinungen.

Das OVG Schleswig wird übrigens zumindest den Facebook-Fall irgendwann in der Zukunft entscheiden oder dem EuGH vorlegen. Ob die Frage der Störerhaftung für Datenschutzverstöße Dritter dann auch behandelt oder entschieden wird, steht aber noch in den Sternen. Bis dahin freue ich mich über Rückmeldungen zu beiden Auf- bzw. Ansätzen.

Aufsatz „Verwertung von Standortdaten und Bewegungsprofilen durch Telekommunikationsdiensteanbieter – Der Fall Telefónica/O2“, K&R 2013, 7, erschienen

In eigener Sache:

Mein Aufsatz mit dem Titel „Verwertung von Standortdaten und Bewegungsprofilen durch Telekommunikationsdiensteanbieter – Der Fall Telefónica/O2“ ist mittlerweile in der Zeitschrift Kommunikation & Recht (K&R), Heft 1/2013, S. 7 ff., erschienen.

Der Aufsatz beschäftigt sich mit der Absicht von Telefonica/O2, Standortdaten und Bewegungsprofile seiner Kunden zu verkaufen, ich hatte am 30.10.2012 bereits eine kurze Bewertung abgegeben.

Die Aus- und Verwertung von vorhandenen Datenbeständen wird auch in der Zukunft weiter aktuelles Thema bleiben. Dies zeigt nicht zuletzt der vor einigen Tagen erschienen Artikel von Fischermann und Hamann mit dem Titel „Wer hebt das Datengold?“. Der nun in der K&R erschienene Aufsatz behandelt die Problematik speziell im Hinblick auf die Verwertung von Daten durch Telekommunikationsdiensteanbieter, die bereits durch die reine Diensterbringung die Möglichkeit haben, relevante und sensitive Datensammlungen über ihre Kunden anzulegen (und dies wie das Beispiels Telefonica/O2 zeigt offenbar wenigstens teilweise auch tun).

Dabei gehe ich in dem Aufsatz insbesondere auf den Telekommunikationsdatenschutz der §§ 91 ff. TKG und den allgemeinen Datenschutz des BDSG, aber auch die Verletzung des Fernmeldegeheimnisses nach § 206 StGB ein.

Siehe auch:

Anmerkung zu BGH, Urt. v. 19.4.2012 – I ZB 80/11 – Alles kann besser werden, erschienen, K&R 2012, 664: Gewerbliches Ausmaß der Rechtsverletzung

In eigener Sache: In Heft 10 der Kommunikation & Recht ist (S. 664) meine Anmerkung zum Urteil des BGH, Urt. v. 19.4.2012 – I ZB 80/11 – Alles kann besser werden, erschienen.

Der BGH hat in dem Urteil die Auffassung vertreten, dass es für den Auskunftsanspruch (u.a.) gegen den Internetprovider nach § 101 Abs. 2 UrhG nicht erforderlich ist, dass auch die Rechtsverletzung in „gewerblichem Ausmaß“ erfolgt ist. Dieses Ergebnis ist nach meiner Auffassung vertretbar, aber keinesfalls zwingend. Der BGH hätte sein Ergebnis anders und näher begründen müssen. Der Anfang des Artikels ist bei K&R online.

Die Entscheidung ist auch von Oliver Garcia im Delegibus-Blog sehr lesenswert besprochen worden.

Fundstelle: K&R 2012, 664

Übersicht weiterer Publikationen hier

Beitrag „Rechtsprechung zum neuen Auskunftsanspruch nach § 101 UrhG“, K&R 2009, 21 online

Mittlerweile ist der Beitrag mit dem Titel „Die Rechtsprechung zum neuen Auskunftsanspruch nach § 101 UrhG“, erschienen in Heft 1/2009 der Kommunikation und Recht (K&R 2009, 21) online verfügbar. Download hier.

S. dazu auch:

Vorratsdatenspeicherungspflicht für unentgeltliche Dienste? – Die Auslegung von § 3 Nr. 24 TKG

Wohl nicht zuletzt angestoßen von Patrick Breyer vom AK Vorratsdatenspeicherung (s. dazu hier und hier) ist nun in der juristischen Literatur die Debatte über die Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung bei der Erbringung unentgeltlicher Dienste entbrannt. Christoph Mayer hat nun einen Aufsatz mit dem Titel „Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung bei unentgeltlichen E-Mail-Diensten? – Die Definition des Telekommunikationsdienstes gem. § 3 Nr. 24 TKG und ihre Auswirkungen auf die Vorratsdatenspeicherung“ veröffentlicht (erschienen in: K&R 2009, 313).

— Knackpunkt: Auslegung von „in der Regel gegen Entgelt“ erbrachten Diensten —

Knackpunkt der Frage, ob jemand einen Telekommunikationsdienst i.S.d. § 3 Nr. 24 TKG anbietet, ist bei unentgeltlichen Diensten die Auslegung des Merkmals „in der Regel gegen Entgelt erbrachter Dienst“.

Mayers Aufsatz ist dabei durchaus als Gegenansicht zur Auffassung von Breyer (hier) zu verstehen. Während nämlich Breyer unter Verwendung einer europarechtlichen Auslegung und unter Bezug auf verschiedene Urteile des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) von einer Auslegung im Einzelfall („Erbringt dieser Diensteanbieter den Dienst unentgeltlich?“) ausgeht, stellt Mayer darauf ab, ob die Entgeltlichkeit branchenüblich ist (in ungefähr: „Erbringt die Mehrzahl der Anbieter eines Dienstes dieser Art den Dienst unentgeltlich oder entgeltlich?“). Dabei ist zu beachten, dass bereits eine Finanzierung über Werbung durch den EuGH als „entgeltlich“ angesehen wird.

1. Auslegung

Mayer nimmt eine Auslegung des Begriffs „in der Regel gegen Entgelt“ nach der sprachlich-grammatikalischen, der systematischen und der teleologischen Auslegungsmethode vor.

Sprachlich-grammatikalisch sei auf jeden Fall auf Branchenüblichkeit abzustellen.
„Die Formulierung ‚in der Regel‘ macht aber letztlich keinen Sinn, wenn man sie lediglich auf einen konkreten Dienst bezieht. Dieser wird wohl kaum zeitweise unentgeltlich und zeitweise entgeltlich betrieben.“

Dieser Schluss klingt grundsätzlich logisch. Allerdings zeigt sich gerade bei Modellen wie (früher) bei FON (WLAN-Anbieter), dass es sowohl den Linus (unentgeltlich) und den Bill (entgeltlich) gab (mittlerweile hat FON das Modell geändert, s. hier), obwohl es sich um denselben Diensteanbieter (=Betreiber des Knotens) handelt. Ob jetzt der Linus-Nutzer wiederum eine Finanzierung durch die Möglichkeit der kostenlosen Nutzung „als Entgelt“ erhält, ist dann wohl wieder eine andere Frage. Das Beispiel zeigt jedoch, dass eine Teilung in entgeltlich und unentgeltlich bei der Vielzahl der möglichen Dienstmodelle durchaus denkbar ist, und der Anbieter zwischen diesen Modellen wechseln kann.

Andererseits hätte Mayer noch darauf abstellen können, dass das BGB einen sehr ähnlichen Ansatz im Werkvertragsrecht verfolgt: Nach § 632 BGB gilt beim Werkvertrag eine „Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.“ Dies könnte sich mit „in der Regel gegen Entgelt“ decken. Gegen die Heranziehung des BGB sprechen natürlich die zeitliche Differenz und die Verschiedenheit von Zielrichtung und Entstehung von § 632 BGB und § 113a TKG.

In der systematischen Auslegung bezieht Mayer die Verwendung des Begriffs „Telekommunikationsdienst“ und die Einstufung in die Begriffspaare „gewerblich“, „geschäftsmäßig“ und „in der Regel gegen Entgelt“ und deren (teilweise) Verwendung im TMG ein und folgert auch daraus, dass nicht auf den konkreten Dienst abzustellen sei.

Breyer hingegen ist der Auffassung, dass die Formulierung in § 113a TKG in Übernahme der Formulierung der europäischen Richtlinie erfolgte und deshalb dieser systematische Ansatz nicht zwingend sei.

Teleologisch schließlich geht Mayer davon aus, dass der Gesetzgeber „unentgeltliche Telekommunikationsdienste mit dem TKG erfassen und ihnen sowohl Rechte einräumen als auch Pflichten auferlegen“ wollte.

E-Mail-Diensteanbieter sind daher nach der Auffassung von Mayer in der Regel als „entgeltliche Dienste“ einzustufen.

2. Notwendige Einschränkung des § 113a TKG

Mayer geht weiter darauf ein, ob die Anwendbarkeit von § 113a TKG teleologisch zu reduzieren sei. Dem tritt er aber entgegen:

„Die Vorratsdatenspeicherung hingegen bezweckt insbesondere die Gewährleistung einer wirksamen Strafverfolgung. Es erscheint schon problematisch, welche nationale Stelle überhaupt befugt wäre, eine derartige teleologische Reduktion vorzunehmen. In jedem Fall würde es zu großen Lücken im Rahmen der Strafverfolgung kommen, wenn kleinere Anbieter von unentgeltlichen E-Mail-Diensten im Wege einer teleologischen Reduktion aus dem Anwendungsbereich der Vorratsdatenspeicherung herausgenommen würden. Damit würden Fluchtwege für Kriminelle geschaffen, die die Vorratsdatenspeicherung letzlich ins Leere laufen ließen.“

Zugunsten von Mayers Auffassung lässt sich zusätzlich argumentieren, dass der Gesetzgeber ausdrücklich auch Anonymisierungsdienste erfassen wollte (und damit Straflücken schließt). Allerdings ließe sich dieser Schluss auch für die anderen Maßnahmen der TK-Überwachung nach § 110 TKG ohne weiteres vertreten. Die TK-Überwachung ist aber nach § 3 Abs. 2 Nr. 6 TKÜV auf diejenigen Anbieter beschränkt, die min. 10.000 Nutzer/Teilnehmer haben (hierzu eingehend Mantz, Rechtsfragen offener Netze, S. 61 f.).

Zusätzlich lässt Mayer bei dieser Feststellung aber den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz weitgehend außer Acht. Der europäische Gesetzgeber hat in den Erwägungsgründen der Vorratsdatenspeicherungsrichtlinie sehr deutlich darauf hingewiesen, dass die Vorratsdatenspeicherung schwere Eingriffe in Grundrechte der Diensteanbieter und der Nutzer bewirkt. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in seinen Eilbeschlüssen bisher nur den Zugriff auf die zu speichernden Daten beschränkt, sieht aber die Möglichkeit eines Grundrechtseingriffs offensichtlich auch. Vor diesem Hintergrund wäre eine verfassungskonforme Auslegung dahingehend angebracht, dass gerade solche kleinen, vollständig unentgeltlich (im Hinblick auf die Anzahl der Nutzer in Anwendung des Gedanken des § 3 Abs. 2 Nr. 5 TKÜV) erbrachten Dienste aus dem Anwendungsbereich auszunehmen sind.

Gerade im Bezug auf E-Mail-Dienste verfängt das Argument von Mayer ohnehin nur bedingt, denn es ist für niemanden problematisch, einen E-Mail-Diensteanbieter im Ausland zu wählen, der der deutschen (bzw. europäischen) Vorratsdatenspeicherung nicht unterliegt. Dass, wie von Mayer prognostiziert, unentgeltliche Dienste „geradezu Anziehungspunkte“ für Kriminelle wären, ist also wenigstens nicht zwingend.

3. Europarechtliche Auslegung?

Leider setzt sich Mayer nicht wirklich mit der von Breyer vorgeschlagenen europarechtlichen Auslegung des Begriffs „in der Regel gegen Entgelt“ auseinander. Denn Breyer hat in mehreren logischen und nachvollziehbaren Schritten eine solche für vorrangig erachtet und mit Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs unterlegt.

So lobenswert und verständlich die ausführliche Befassung mit der Einbettung und Auslegung von § 113a TKG in das deutsche Rechtssystem ist, kann die europarechtliche Komponente vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte von § 113a TKG nicht ausgeblendet werden.

4. Fazit

Mit dem Aufsatz von Mayer ist der Streit nun eröffnet – beide Seiten sind nun offen vertreten. Die Folgen der jeweiligen Auffassung sind gravierend (Investition in Infrastruktur und Betrieb, Vorhalt von Daten und Aufwand für die Herausgabe bei Anfrage oder nicht). Die Einschätzung durch die Gerichte lässt sich derzeit noch überhaupt nicht absehen. Es streiten gute Argumente für beide Seiten. Für den Ansatz von Breyer spricht insbesondere, dass die EU-Kommission auf Anfrage des FDP-Europaabgeordnetem Alvaro wohl eher von einer Einzelfallbetrachtung ausgeht (s. hier).

Es wäre jedenfalls wünschenswert, wenn Breyer seinen Blog-Eintrag noch einmal in einer juristischen Fachzeitschrift veröffentlichen würde, denn sein Blog dürfte für einen mit einem solchen Fall betrauten und nach Informationen suchenden Richter eher verborgen bleiben, auch wenn Mayer den Blog-Eintrag zitiert.