BGH „Dead Island“ – Wie der BGH zwar die Abschaffung der Störerhaftung (bei WLANs) bestätigt, ihr Grundübel aber weiter beibehält

Der BGH hat kürzlich eine Entscheidung zur Haftung des Betreibers von WLANs gefällt (BGH, Urt. v. 26.7.2018 – I ZR 64/17 – Dead Island (PM)), die sich sowohl mit der neuen Rechtslage nach § 8 TMG n.F. (eingehend dazu hier) befasst als auch mit der alten Rechtslage. Bisher liegt nur die Pressemitteilung (PM) vor, deshalb ist bei jeder Analyse Vorsicht angesagt, diese kann zwangsläufig nur vorläufig sein, da die Urteilsgründe sich doch noch etwas anders darstellen können, als die Pressemitteilung (z.B. zum Debakel in Sachen BGH „Sommer unseres Lebens“ hier, unter 4.).

Der BGH fasst den Sachverhalt in der PM ganz kurz so zusammen:

Die Klägerin ist Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an dem Computerspiel „Dead Island“. Der Beklagte unterhält einen Internetanschluss. Am 6. Januar 2013 wurde das Programm „Dead Island“ über den Internetanschluss des Beklagten in einer Internet-Tauschbörse zum Herunterladen angeboten. Die Klägerin mahnte den Beklagten im März 2013 ab und forderte ihn zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Zuvor hatte die Klägerin den Beklagten zweimal wegen im Jahr 2011 über seinen Internetanschluss begangener, auf andere Werke bezogener Urheberrechtsverletzungen durch Filesharing anwaltlich abgemahnt.

Der Beklagte hat geltend gemacht, selbst keine Rechtsverletzung begangen zu haben. Er betreibe unter seiner IP-Adresse fünf öffentlich zugängliche WLAN-Hotspots und drahtgebunden zwei eingehende Kanäle aus dem Tor-Netzwerk („Tor-Exit-Nodes“).

Es ging also um einen doppelt interessanten, aber dadurch auch verwickelten Fall, in dem letztlich unklar war, ob die Rechtsverletzung über einen der öffentlichen WLANs des Beklagten oder aber den TOR-Exit-Node des Beklagten begangen worden war.

Der Fall ist aus dem Grunde etwas kompliziert, dass man bei der Rechtslage zwischen den einzelnen Ansprüchen unterscheiden muss. Die Klägerin hatte einen Anspruch auf Unterlassung (der weiteren Mitwirkung an Rechtsverletzungen der Nutzer, also Störerhaftung) geltend gemacht. Ein solcher Unterlassungsanspruch ist begriffsnotwendig in die Zukunft gerichtet. Deshalb kommt es für die Gesetzeslage darauf an, wie sich diese zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (also der Revisionsverhandlung) darstellte. Dementsprechend war für den Anspruch auf Unterlassung die neue Regelung in § 8 Abs. 1 TMG n.F. maßgebend. Anders war dies bei den Abmahnkosten, da ging es nach der alten Rechtslage, also nach § 8 Abs. 1 TMG a.F.

Bezüglich der Abmahnkosten hat der BGH entschieden, dass der Anspruch gegen den Beklagten begründet war, da er – vor der Gesetzesnovelle – als Störer gehaftet hätte. Hierzu hat der BGH ausgeführt:

Der Beklagte hat es pflichtwidrig unterlassen, sein WLAN durch den Einsatz des im Kaufzeitpunkt aktuellen Verschlüsselungsstandards sowie eines individuellen Passworts gegen missbräuchliche Nutzung durch Dritte zu sichern. Für den Fall der privaten Bereitstellung durch den Beklagten bestand diese Pflicht ohne Weiteres bereits ab Inbetriebnahme des Anschlusses. Sofern der Beklagte den Internetzugang über WLAN gewerblich bereitgestellt hat, war er zu diesen Sicherungsmaßnahmen verpflichtet, weil er zuvor bereits darauf hingewiesen worden war, dass über seinen Internetanschluss im Jahr 2011 Urheberrechtsverletzungen im Wege des Filesharings begangen worden waren. Der Annahme einer Störerhaftung steht es nicht entgegen, dass das im Hinweis benannte Werk nicht mit dem von der erneuten Rechtsverletzung betroffenen Werk identisch ist.

Das alles ist durchaus diskussionswürdig, es gibt hier bezüglich der alten Rechtslage einige Ansatzpunkte, die zu kritischen Fragen einladen.

Ich möchte aber trotzdem in meiner Kurzanalyse nur auf die aktuelle Rechtslage eingehen, also den Unterlassungsanspruch, der nach § 8 Abs. 1 TMG n.F. ausgeschlossen ist.

1. Störerhaftung nach § 8 Abs. 1 TMG n.F. und Sperranspruch

Hierzu hat der BGH folgendes entschieden:

Die Verurteilung zur Unterlassung hat der Bundesgerichtshof aufgehoben, weil nach der seit dem 13. Oktober 2017 geltenden Neufassung des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG der Vermittler eines Internetzugangs nicht wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers auf Schadensersatz, Beseitigung oder Unterlassung einer Rechtsverletzung in Anspruch genommen werden kann. Ist eine Handlung im Zeitpunkt der Revisionsentscheidung nicht mehr rechtswidrig, kommt die Zuerkennung eines Unterlassungsanspruchs nicht in Betracht.

Dementsprechend konnte der Kläger nicht zur Unterlassung verurteilt werden. Die gute Nachricht der Entscheidung ist also, dass die neue Rechtslage vom BGH nicht als unwirksam angesehen wird und insoweit ein Stück Rechtssicherheit herbeigeführt wurde. Hierbei ist zu bemerken, dass die neue Rechtslage nicht nur auf das WLAN des Beklagten Anwendung findet, sondern auch auf den TOR-Exit-Node. Denn auch insoweit ist die Rechtsverletzung über den Anschluss des Beklagten begangen worden und § 8 Abs. 1 TMG findet nach seinem Wortlaut Anwendung gerade nicht nur auf WLANs, sondern auf alle Formen der Zugangsvermittlung (unter den weiteren Voraussetzungen den § 8 Abs. 1 TMG) (näher Mantz, GRUR 2017, 969, 970 f.).

In der Literatur bestand eine große Diskussion darüber, ob die Regelung europarechtskonform ist (dazu Mantz, GRUR 2017, 969, 975 m.w.N.). Ich hatte dazu u.a. folgendes geschrieben (Mantz, GRUR 2017, 969, 976):

Bei der Umsetzung von Richtlinien hat der nationale Gesetzgeber nach Art. 288 III AEUV einen gewissen Spielraum. … § 8 I 2 und § 7 IV TMG nutzt diesen Spielraum, um einen Ausgleich der betroffenen Interessen herbeizuführen: Der betroffene Rechteinhaber kann vom Anbieter des WLANs nicht mehr Unterlassung verlangen, da dieser Anspruch im Ergebnis zu erheblicher rechtlicher Unsicherheit des Anbieters geführt hatte und so dem erklärten politischen Ziel der breiten Verfügbarkeit von WLANs entgegenstand. Zum „Ausgleich“ erhält der Rechteinhaber aber einen Anspruch auf Einrichtung von Websperren gegen den Anbieter des WLANs, wenn Rechtsverletzungen auftreten. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass mit dem Anspruch auf Einrichtung von Websperren im Ergebnis jedenfalls ein Teil des ursprünglichen „Unterlassungsanspruchs“ aufrecht erhalten bleibt, denn der BGH hatte bereits aus der Störerhaftung einen Anspruch auf Sperrung von Inhalten abgeleitet. Diese Folge wird nun aber – insoweit normenklarer – auf den neu geschaffenen § 7 IV TMG gestützt.

Der BGH hat sich diesem Argument (jedenfalls im Ergebnis) angeschlossen und ausgeführt (Hervorhebung hier):

Gegen die Anwendung des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG nF bestehen keine durchgreifenden unionsrechtlichen Bedenken. Zwar sind die Mitgliedstaaten gemäß Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG und Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48/EG verpflichtet, zugunsten der Rechtsinhaber die Möglichkeit gerichtlicher Anordnungen gegen Vermittler vorzusehen, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden. Der deutsche Gesetzgeber hat die Unterlassungshaftung des Zugangsvermittlers in § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG nF zwar ausgeschlossen, jedoch zugleich in § 7 Abs. 4 TMG nF einen auf Sperrung des Zugangs zu Informationen gerichteten Anspruch gegen den Betreiber eines Internetzugangs über WLAN vorgesehen.

Problematisch war allerdings stets, dass § 8 Abs. 1 TMG n.F. eine Privilegierung für alle Anschlussarten (nicht nur WLAN) vorsah, während der Sperranspruch nach § 7 Abs. 4 TMG nur gegen Anbieter von  WLANs nach § 8 Abs. 3 TMG gelten sollte, eine seltsame Unwucht, die der BGH nun in europarechtskonformer Auslegung beseitigt hat:

Diese Vorschrift ist richtlinienkonform dahin fortzubilden, dass der Sperranspruch auch gegenüber den Anbietern drahtgebundener Internetzugänge geltend gemacht werden kann.

Die Einschränkung im Wortlaut von § 7 Abs. 4 TMG ist damit hinfällig, der Sperranspruch kann damit auch gegen drahtgebundene Internetanschlüsse geltend gemacht werden – und damit wohl auch gegen „klassische Access Provider“ wie die Telekom etc. Hier zeigt sich schon der erste klare Hinweis, dass der BGH im Grunde seine „Access Provider“-Rechtsprechung (dazu näher hier), die zuvor eine Störerhaftung des Access Providers in bestimmten Fällen annahm, auf den neuen Sperranspruch gemäß § 7 Abs. 4 TMG übertragen will.

Der BGH hat nun den Rechtsstreit teilweise wieder an das OLG Düsseldorf zurückverwiesen:

Der Anspruch auf Sperrmaßnahmen ist nicht auf bestimmte Sperrmaßnahmen beschränkt und kann auch die Pflicht zur Registrierung von Nutzern, zur Verschlüsselung des Zugangs mit einem Passwort oder – im äußersten Fall – zur vollständigen Sperrung des Zugangs umfassen.

Zur Prüfung der Frage, ob der Klägerin gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf Sperrung von Informationen gemäß § 7 Abs. 4 TMG nF zusteht, hat der Bundesgerichtshof die Sache an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Das OLG Düsseldorf soll also nun den Anspruch auf Sperrung von Informationen nach § 7 Abs. 4 TMG prüfen (zur prozessualen Problematik s.u.). Und auch hier legt der BGH den Anspruch sehr weit – über den Wortlaut hinaus – aus. Er lässt nämlich die gesamte Klaviatur aus der Störerhaftung quasi wieder aufleben und transferiert sie – im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes – in den Sperranspruch nach § 7 Abs. 4 TMG. Bisher waren in diesem Zusammenhang im Rahmen der Gesetzesbegründung nur die folgenden Maßnahmen diskutiert worden (s. z.B. Mantz, GRUR 2017, 969, 973 ff.): DNS-, IP-, URL-Sperren und Verkehrsfilter, Portsperren, Datenmengenbegrenzungen und zeitliche Beschränkungen. Schon die letzten beiden Maßnahmen sind mit dem Wortlaut „Sperre von Informationen“ nicht mehr zu vereinbaren. Der BGH geht nun aber noch deutlich darüber hinaus: Er hält die Verschlüsselung des WLANs, die Registrierung der Nutzer und sogar die Komplettsperre des Anschlusses für möglich. Keine dieser Maßnahmen hat mit der „Sperre von Informationen“ auch nur das Geringste zu tun. Es handelt sich vielmehr um Maßnahmen, die aus der Störerhaftung herrühren.

§ 7 Abs. 4 TMG sieht vor, dass die Maßnahmen im Einzelfall verhältnismäßig sein müssen. Dabei darf nach der Gesetzesbegründung auch insbesondere kein Overblocking stattfinden. Letzteres hatte der BGH in seiner „Access Provider“-Entscheidung z.B. als nicht gegeben angenommen, wenn auf einer zu sperrenden Webseite nur 4% legale Inhalte zu finden sind. Wenn nun ein öffentliches WLAN komplett gesperrt wird oder eine Registrierung erforderlich ist, dann liegt ein Overblocking jedenfalls nahe, denn durch diese Maßnahmen ist jeder Nutzer betroffen, während vermutlich an einem öffentlichen WLAN nicht nur Rechtsverletzungen begangen werden.. Das wird nun aber das OLG Düsseldorf zu klären haben, wobei das OLG den Beklagten – so könnte man die vorangegangene Entscheidung verstehen – möglicherweise zur Einrichtung von Portsperren verurteilen wird.

Das Problematische an der Entscheidung des BGH ist, dass sie die Unsicherheit der Vergangenheit wieder befördert, die der Gesetzgeber gerade beseitigen wollte. Denn weiterhin bleibt unklar, was der Anbieter eines WLANs nun im Einzelfall tun muss. Im Ergebnis wird dies dazu führen, dass die Anbieter von WLANs in vorauseilendem Gehorsam Maßnahmen ergreifen, insbesondere die – auch vom EuGH postulierte – Registrierung von Nutzern, obwohl es keinerlei Anhaltspunkte dafür gibt, dass diese Maßnahme irgend etwas bringt. Anderenfalls muss sich der Anbieter möglicherweise wegen jeder Rechtsverletzung verklagen lassen, damit ihm die Gerichte erklären, was denn das Richtige gewesen wäre. Die Folgen der Störerhaftung für öffentliche WLANs finden sich daher im Wesentlichen leider nur in neuem Gewand wieder (vgl. insoweit auch Thomas Stadler bei internet-law).

Ein Positives dürfte bei § 7 Abs. 4 TMG aber (hoffentlich) weiterhin verbleiben: Der Anbieter eines WLANs kann nach dem Gesetzeswortlaut nicht auf Ersatz von Abmahnkosten und auf Ersatz der Anwaltskosten im Gerichtsverfahren in Anspruch genommen werden (§ 7 Abs. 4 S. 3 TMG). Das Kostenrisiko ist damit immerhin erheblich reduziert.

2. Prozessuales

Die Entscheidung des BGH weist – soweit aus der Pressemitteilung ersichtlich – noch ein prozessuales Problem auf:

Zwischenergebnis von oben ist jedenfalls, dass der Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 TMG n.F. nicht besteht. Dennoch hat der BGH den Rechtsstreit (insoweit?) an das OLG Düsseldorf zurückverwiesen. Das OLG müsse nun prüfen, ob „der Klägerin gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf Sperrung von Informationen gemäß § 7 Abs. 4 TMG nF zusteht.“

Das ist zumindest überraschend. Die Klägerin hatte vor dem LG und OLG Düsseldorf jeweils Unterlassung verlangt. Erst nach Erlass des Urteils des OLG ist der Anspruch nach § 7 Abs. 4 TMG n.F. gesetzlich geschaffen worden. Der Anspruch nach § 7 Abs. 4 TMG richtet sich zwar auf etwas  ähnliches wie der Unterlassungsanspruch, es liegt aber eine andere Anspruchsgrundlage und ein anderer Anspruchsinhalt vor. Auch der prozesuale Klageantrag dürfte ein anderer sein: Während es bei der Störerhaftung im Antrag gelautet haben dürfte (so oder ähnlich): „… den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, …“ müsste nun der neue Klageantrag nach § 7 Abs. 4 TMG n.F. eher lauten: „… den Beklagten zu verurteilen, den Zugang zu den Informationen <Spiel Dead Island in einer Filesharing-Tauschbörse> zu sperren.“

Es liegt daher nicht fern, hier von einem anderen (prozessualen) Streitgegenstand (der sich nach der zweigliedrigen Streitgegenstandslehre aus Antrag und zugehörigem Sachverhalt zusammensetzt) auszugehen (vgl. insoweit schon Mantz, GRUR 2017, 969, 975: andere Zielrichtung). Dann hätte aber der BGH möglicherweise den Rechtsstreit bzgl. etwas zurückverwiesen, das vorher beim OLG Düsseldorf noch nie anhängig war. Ich weiß natürlich nicht, was im Rahmen der mündlichen Verhandlung beim BGH passiert ist, was beantragt wurde, etc. Das sind Unbekannte, die evtl. die Urteilsgründe des BGH aufklären werden. Es könnte aber durchaus sein, dass die Klägerin eigentlich den Unterlassungsantrag für erledigt hätte erklären müssen, weil dieser durch die Neufassung des TMG nunmehr unbegründet war. Das ist aber jedenfalls nicht passiert, sonst hätte der BGH nicht zurückverweisen können. Fragen über Fragen …

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