Nadja Kaeding hat in der CR 2010, Heft 3, S. 164-171 einen Aufsatz mit dem Titel „Haftung für Hot Spot Netze“ veröffentlicht. In dem Aufsatz beschäftigt sie sich mit dem Modell FON und untersucht die Haftungsfolgen dieses Modells, wobei sie insbesondere das Urteil des OLG Köln (Urt. v. 5.6.2009 – 6 U 223/08, MMR 2009, 695; s. dazu auch schon hier, sowie Mantz, MMR 2009, 697; Poleacov, CR 2009, 579, dazu hier; sowie Entscheidung der Vorinstanz LG Köln, Urt. v. 11.11.2008 – 33 O 210/07). Kaeding bezeichnet hierbei FON als Betreiber, die FON-Nutzer als Zugangsinhaber und den Access Provider als Anbieter.

I. Zugangsanbieter

Zunächst betrachtet Kaeding die Zugangsinhabers (=Foneros) und hier zunächst die vertraglichen Beziehungen des jeweiligen Nutzers mit dem Access Provider und die Folgen für FON. Interessant ist, dass Kaeding hier direkt zu dem Ergebnis kommt, dass das Teilen des Internetzugangs mit Dritten vertragswidrig ist – und zwar auch, wenn der Internetzugangsanbieter dies in seinen AGB nicht ausdrücklich untersagt hat:

Schließt der Anbieter einen Vertrag über einen Internetzugang mit einer Privatperson, so geht er auch von einer privaten Nutzung aus. Das ist erkennbare Grundlage für die Kalkulation der Höhe der Flatrate. Die private Nutzung ist meist von geringerer Intensität als die gewerbliche. Das Mitglied teilt seinen Internetzugang und die ihm zur Verfügung stehende Bandbreite mit anderen und erzielt daraus Einnahmen. Das erfüllt das die Voraussetzungen unternehmerischen Handelns. Gestatten die Bedingungen des Anbieters nur die private Nutzung des Anschlusses, ist die Teilnahme am Betreibermodell vertragswidrig. … Die Flatrate ist das Ergebnis einer Mischkalkulation; ihr liegt eine Prognose über das erwartete Durchschnittsverhalten der Nutzer zugrunde. … Das Teilen des Internetzugangs rund um die Uhr mit beliebigen Dritten geht aber weit über eine vergütungsmodellbedingte Änderung des Nutzungsverhaltens hinaus. Das Mitglied erzielt mit seinem Hot Spot Vorteile, ohne an den damit verbundenen Kosten beteiligt zu sein.

Kaeding sieht dies sowohl für „Bill“ als auch für „Linus“ (in FON-Diktion) so, da auch „Linus“ einen geldwerten Vorteil durch Ersparnis eigener Aufwendungen bei Nutzung der Zugänge anderer hat. In dieser Bewertung zeigt sich eine Gefahr von FON, auf die ich regelmäßig hinweise: Wer Geld einnimmt, dürfte als kommerziell einzustufen sein – und die entsprechenden Folgen tragen müssen. Ob man dies auch für die „Linus“-Nutzer so sehen muss, halte ich nicht für zwingend. Vorher wäre es interessant zu wissen, wie viele der „Linus“ jemals schon einen FON-Anschluss eines anderen Nutzers genutzt haben, um herauszufinden, ob diese wirklich etwas ersparen. Die Erwägungen von Kaeding lassen sich auf Freifunk etc. jedenfalls nicht übertragen, da die Nutzung hier noch immer im privaten Bereich stattfindet und gerade kein Geld fließt. Ob die Autorin aus den Überlegungen zu den Pflichten gegenüber den Internetzugangsanbietern und ihrer Kalkulation dies für Freifunk etc. ebenso sieht, lässt sich dem Beitrag nicht entnehmen. II. Folge für den Betreiber (=FON) Im weiteren analysiert Kaeding die Folgen für FON. Dabei sieht sie eine wettbewerbsrechtlich relevante Verleitung zum Vertragsbruch als gegeben an, wenn FON nicht die Access Provider in sein Angebot integriert. Das OLG Köln hatte hier sogar nur gesagt, dass dies der Verleitung zum Vertragsbruch „nahe sei“.

Das Betreibermodell ist also unlauter, soweit der Betreiber die Anbieter in sein Modell nicht integriert und diese der Nutzung ihrer Internetzugänge im Rahmen der Gemeinschaft nicht zustimmen.

Auch sieht sie – ebenfalls mit dem OLG Köln – in dem Modell eine Behinderung von Wettbewerbern.

Wer stets und vielerorts Zugang zum Internet über die Betreiber-Gemeinschaft findet, benötigt ggf. kein eigenes WLAN und muss auch nicht in anderen kostenpflichtigen und stationären Einrichtungen wie Internetcafés den Internetzugang suchen. Der Betreiber, die Anbieter von DSL-Anschlüssen, gleich ob sie ein eigenes Netz unterhalten oder nicht und deren Kunden, wie Lokale, Internetcafés, die ihrerseits (drahtlose) Internetzugänge anbieten, sind daher Mitbewerber. …  Die durch das Betreibermodell begründete Mehrauslastung der bereitgestellten Bandbreite treffen allein die Anbieter, die die damit verbundenen Mehrkosten nicht weitergeben können. Das Betreibermodell nutzt die unternehmerische Entscheidung des Anbieters über sein Vergütungsmodell aus und wendet sich zugleich dagegen. Eine flächendeckende Ausbreitung des Hot Spot-Netzes würde bezahlbare Flatrates für private Haushalte unmöglich machen.

Weiter nimmt Kaeding an, dass das Betreibermodell das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verletzt:

Die konsequente und anhaltende Mehrauslastung der bereitgestellten Bandbreite zwingt die Anbieter, die Vergütung zu erhöhen, zu einer nutzungsbezogenen Vergütung zurückzukehren oder verbietet es, die Flatrate zu senken. Sie verlieren die Freiheit, über die Gestaltung der Vergütung für ihre Leistungen zu entscheiden. Das geht über eine sozial übliche Behinderung hinaus und erfüllt die Voraussetzungen des betriebsbezogenen Eingriffs.

Leider belegt die Autorin diesen Teil ihrer Thesen nicht. Ebenso wie schon das OLG Köln übernimmt sie dabei im Grunde den Vortrag der dortigen Klägerin 1&1. Denn ob FON tatsächlich einen so großen Einfluss hat, wie ihn das OLG Köln und Kaeding ihm zuschreiben, darf bezweifelt werden. Es wäre interessant zu wissen, wie viel Traffic über FON-Hotspots tatsächlich abgewickelt wird. Bezeichnenderweise hatte das OLG Köln sein Ergebnis auf den Vergleich des Normalnutzers (wenig Traffic) mit einer vollen Auslastung der Leitung gestützt. Dies tut die Autorin hier nicht, geht aber dennoch von einer sehr starken Belastung aus. Wenn man bedenkt, dass die DSL-Anbieter in den letzten Jahren kontinuierlich ihre Preise gesenkt haben, dann scheinen sie in dieser Freiheit zumindest nicht allzu stark beeinträchtigt zu sein.

Anschließend wendet sich Kaeding der Frage zu, ob der Zugangsinhaber (=Fonero) selbst wettbewerbsrechtlich unlauter handelt. Ein täterschaftliches Handeln sieht die Autorin dabei nicht, allerdings sieht sie eine Teilnahme an der Handlung objektiv gegeben. Nur der (möglicherweise fehlende) Vorsatz im Einzelfall schützt den Fonero. Jedoch sieht Kaeding die Berichterstattung über das Urteil des OLG Köln belegt durch Blogs und Online-Berichte als Indiz für eine Bekanntheit und damit ein Verschließen vor der Wahrheit durch den jeweiligen Fonero. Hier greift Kaeding meines Erachtens zu kurz. Direkt aus der Berichterstattung in verschiedenen Blogs darauf zu schließen, dass Foneros vom Urteil gehört haben und dieses richtig einordnen, kann zwar im Einzelfall so sein, aber sicher nicht als generelle Regel dienen.

S. dazu auch Mantz, K&R 2007, 566, 567 (Download hier):

Als tatsächliche Frage ist demnach bei einem Sicherheitsproblem jeweils zu entscheiden, ob dieses konkrete Sicherheitsproblem als allseits bekannt angesehen werden kann. Die Behandlung dieser Frage ist bisher noch ungeklärt. Man kann jedoch davon ausgehen, dass ein Problem erst weithin bekannt ist, wenn eine ausführliche und mehrfache Berichterstattung in Massenmedien erfolgt ist. Ist das Sicherheitsproblem lediglich in Fachzeitzeitschriften aufgegriffen worden, so kann gerade der weniger interessierte Nutzer,
und damit die für die Pflichtenbestimmung wesentliche Gruppe der Mehrheit der Nutzer, die Problematik kaum kennen. Auch wer IT-spezifische Informationskanäle nicht nutzt, muss zumindest die Möglichkeit gehabt haben, vom Sicherheitsproblem in seinen Grundzügen erfahren zu haben.

II. Missbrauch von Hotspots / Verkehrssicherungspflichten und Störerhaftung

Anschließend wendet sich Kaeding dem Missbrauch von Hotspots durch Dritte zu. Hierbei beschränkt sie die möglichen Rechtsverletzungen nicht nur auf die typischen Filesharing-Fälle, also Urheberrechtsverletzungen, sondern betrachtet auch den über einen Hotspot plazierten Boykottaufruf (Wettbewerbsrechtsverletzung) oder die Schädigung des Foneros selbst durch die Nutzung von Mehrwertdiensten.

1. Wettbewerbsrecht

Bezüglich der Haftung für Wettbewerbsrechtsverletzungen des Nutzers nimmt Kaeding eine Haftung des Hotspotinhabers an.

Ist es aber an den Einnahmen aus der Nutzung des Hot Spots beteiligt, so hat es ein konkretes Interesse an der Nutzung als solcher. Das ist vergleichbar mit der Situation von eBay in der BGH-Entscheidung „Jugendgefährdende Medien bei eBay”. Auch eBay hat kein konkretes Interesse am Verkauf jugendgefährdender Medien, sondern am Verkauf von Waren als solches. Dieses geschäftliche Eigeninteresse kann also den Marktbezug begründen.

Die Pflichten des Foneros zieht Kaeding sehr weit. Bei einer Abmahnung verlangt sie, dass der Fonero den Vorfall FON meldet und diesen auffordert, den rechtsverletzenden Nutzer zu sperren. Zudem sieht sie eine Pflicht, die Sicherheitsmaßnahmen von FON zu überprüfen, ggf. durch Nachfrage bei FON.

Die Rechtsprechung zum Missbrauch von WLANs ist vielfältig, hat aber vor allem das Ergreifen technischer Maßnahmen zum Gegenstand. Solche Maßnahmen, wie Verschlüsselung, Abschalten, Installation von VPN-Software sind dem Mitglied vertraglich verwehrt. Doch es verbleiben dem Mitglied nichttechnische und vertragskonforme Möglichkeiten, die Beeinträchtigung abzustellen: Es kann sich an den Betreiber wenden, der seinerseits die Möglichkeit hat, den unmittelbaren Verletzer ausfindig zu machen und ihm erneute Zugangsberechtigungen zu verwehren.

Das ist nach meiner Auffassung viel zu weit und damit unzumutbar. Zwar kann man verlangen, dass der Fonero den Vorfall meldet, aber weitere Möglichkeiten hat er praktisch kaum. Eine Sperrung des Nutzers geht deutlich über das Verhindern einer „kerngleichen“ Verletzung wie sie die Rechtsprechung verlangt hinaus, sondern verbietet jegliche Nutzung durch das Mitglied. Unklar ist zudem, ob FON hierzu vertraglich in der Lage wäre.

Foneros, die das Modell „Linus“ nutzen und deshalb nicht geschäftlich handeln, sieht Kaeding in der Störerhaftung und setzt für die entsprechenden Prüfungs- und Überwachungspflichten die gleichen Maßstäbe.

Die Haftung des Foneros ist nach Kaeding übrigens subsidiär, tritt also zurück, sofern der Verletzte gegen den Forenbetreiber vorgehen kann.

Interessant ist, das Kaeding bei Foneros ohne Probleme die Privilegierung des § 8 TMG anwendet, also die Haftung für Schadensersatzansprüche ausschließt. Dies ist konsequent, aber durch die Rechtsprechung (leider) immer noch nicht behandelt worden. Auch der BGH hat in der Entscheidung „Sommer unseres Lebens“ (BGH, Urt. v. 12.5.2010 – I ZR 121/08, s. dazu schon hier, hier, hier und hier) dazu keine Entscheidung getroffen.

Auch FON selbst sieht Kaeding dann in der Haftung.

2. Urheberrechtsverletzung

Bezüglich der Urheberrechtsverletzung durch den Nutzer nimmt Kaeding zunächst mit der wohl hM in der Literatur einen Gleichlauf zwischen Urheber- und Wettbewerbsrecht an. Diesen hat der BGH allerdings erst kürzlich abgelehnt (BGH, Urt. v. 12.5.2010 – I ZR 121/08: Sommer unseres Lebens).

Die Nutzung des Hot Spots ist unmittelbarer Teil der Rechtsverletzung, was Verkehrssicherungspflichten für den Betreiber und alle Mitglieder der Gemeinschaft begründet.

Allerdings dürfte nach Auffassung von Kaeding dann die Störerhaftung greifen. Das Pflichtenprogramm sieht sie ebenso wie bei der Wettbewerbsrechtsverletzung. Auf die Unterschiede zwischen der Begehungsform (Filesharing vs. Einstellen in einem Forum) und damit auch die Zumutbarkeit von Gegenmaßnahmen geht sie nicht weiter ein – was sie auch nicht muss, da sie eine Haftung bereits annimmt.

III. Fazit

Im Fazit glaubt Kaeding, dass sich die Probleme beheben lassen, weil FON mit allen Access Providern entsprechende Verträge schließen wird.

Die wettbewerbsrechtlichen und zivilrechtlichen Bedenken, die bei Hot Spot-Netzen derzeit generell bestehen, werden sich langfristig durch Einbinden der Anbieter in diese Netzmodelle überholen.

Insgesamt ist der Beitrag lesenswert und interessant. Leider betrachtet er eben nur das Modell FON und lässt die Auswirkungen auf andere Netzgemeinden wie Freifunk etc. völlig außer Betracht. Auch die zu Recht am Urteil des OLG Köln vorgebracht Kritik greift die Autorin nicht auf, sondern folgt dem OLG Köln vergleichsweise unkritisch in allen wesentlichen Punkten.