(Wie schon angedeutet, scheint das hier eine Serie zu werden, s. kürzlich zu Braunschweig und Gütersloh. Wer mehr Beispiele für mich hat, gerne per E-Mail oder über die Kommentare. Für diesen Post vielen Dank an Michel für die vielen Hintergrundinfos!)

1. Vorgeschichte

In Magdeburg wird schon seit Jahren über öffentliche WLANs diskutiert. Bereits 2009 hatten die Grünen den Vorschlag eines frei zugänglichen WLANs in Magdeburg eingebracht (zur gesamten Geschichte inklusive Links auf die entsprechenden offiziellen Dokumente siehe hier).

Die Reaktion der Stadt Magdeburg war damals zunächst verhalten:

Grundsätzlich ist anzumerken, dass die Bereitstellung eines drahtlosen lokalen Netzwerkes für Bewohner und Gäste der Landeshauptstadt positiv zu werten ist.?Hierdurch wird eine Möglichkeit geboten, Magdeburg als eine innovative Landeshauptstadt darzustellen und nicht nur den Bürgern sondern auch vor allem Gästen, Touristen und Unternehmen einen erweiterten Service zu bieten, der sich mit Bestimmtheit als positiver Standortvorteil auswirken würde.

…

Aus den obigen Betrachtungen kann abgeleitet werden,

• dass es für die Verwaltung zu kostenintensiv ist, ein flächendeckendes WLAN im Stadtgebiet zu errichten
• dass auch ein (wie auch immer definierter) Innenstadtbereich enorme finanzielle Aufwendungen erfordert, die haushaltsseitig nicht vorhanden sind. Zudem wären hier Personengruppen benachteiligt, die nicht in diesem Bereich wohnen (Gleichheitsgrundsatz).
• Zudem müsste die Verwaltung als Provider auftreten. Damit wären weitere organisatorische und personelle Aufwendungen verbunden, um die Anforderungen des Telekommunikations-, des Teledienste- beziehungsweise Telemediengesetzes zu erfüllen.

Die Stadt Magdeburg fürchtete also insbesondere den Aufwand. 2013 ging dann ein neuer Anlauf von der FDP aus, leider mit ähnlichem Ergebnis. Zwischenzeitig hat die Stadt Magdeburg einem privaten (kommerziellen) Anbieter verschiedene Standorte zur Verfügung gestellt, so dass eine kleine Anzahl öffentlicher WLAN-Hotspots läuft.

2. Stellungnahme 2015

Nun, im „WLAN-Jahr 2015“, hat sich die Stadt Magdeburg wieder mit öffentlichen WLANs befasst und dabei Freifunk eine ziemlich klare Absage erteilt. In der Information I0044/15 heißt es:

Im Rahmen der bisherigen Diskussionen um ein kostenloses WLAN-Angebot in der Innenstadt wurde durch die Stadträte und Fraktionen betont, dass ein derartiges Vorhaben nicht mit finanziellen Mitteln der Kommune umgesetzt werden soll. Ingesamt handelt es sich nach Auffassung der Stadtverwaltung um eine Aufgabe des privaten Sektors, in den die Kommune nicht einwirken soll.

Ein Grund hierfür lässt sich der Sitzungsniederschrift der öffentlichen Sitzung vom 26.03.2015 (dort Punkt 7.1) entnehmen (Unterstreichung hier):

Herr Stadtrat Hoffmann ergänzte, dass WLAN im öffentlichen Bereich auch aus rechtlicher Sicht ein Problem sei. Freifunk Magdeburg möchte WLAN in privater Umgebung und die Gestattung zur Unterbringung von Funkantennen. Kernproblem dabei ist aber die Störerhaftung.

Wie in den vorherigen Beiträgen schon angedeutet: Die Rechtsunsicherheit ist und bleibt ein „Kernproblem“ für den Aufbau kommunaler (aber auch privater) WLANs.

3. Eine Schulungspräsentation und ihre Folgen

In diesem Zusammenhang ist auch ein Ausschnitt einer Präsentation der Anwaltskanzlei „Kunz Rechtsanwälte“ bekannt geworden, die möglicherweise mit dieser Auffassung in Zusammenhang steht. Diese Präsentation soll als eine Art Schulung oder Fortbildung oder ähnliches durchgeführt worden sein, die bereits den neuen Referentenentwurf zur Änderung des TMG zum Gegenstand hatte.

Im mir vorliegenden Auszug der Präsentation heißt es:

• Aktuell existieren weder gesetzliche noch höchst richterliche Richtlinien für die Haftung bei mittels offenem WLAN begangenen Rechtsmissbrauch durch Dritte („Störerhaftung“).
• Das Prinzip des Freifunks hebelt mit dem Institut der Störerhaftung die geltende Deutsche Rechtsprechung aus.
• Sie stellt Rechteinhaber sowie auch Bürger schutzlos, indem Urheberrechtsverletzungen und sonstige IT-Kriminalität in der Praxis nicht mehr sanktionier- und verfolgbar ist.
• Jede Kommune würde insofern den Fall des anonymen Rechtsmissbrauchs damit zumindest zubilligend in Kauf nehmen, dies nicht nur zu Lasten der Kulturindustrie sondern auch des normalen Bürgers.
• Eine Lösung (insbesondere für Kommunen) ist meines Erachtens nur in der Mitte zu finden, wonach eine Störerhaftung grundsätzlich bestehen bleibt, aber durch den Gesetzgeber ein fest definierter Rechts- und Haftungskorridor für offene WLAN-Netzwerke vorgegeben wird.

Puh, diese Zusammenfassung ist harter Tobak. Ich habe hier schon mehrfach Stellung zur Frage der Störerhaftung beim Betrieb von WLANs genommen (s. auch schon zu den WLANs in Braunschweig und Gütersloh). Ein ernsthafter Grund, vor der Störerhaftung Angst zu haben, besteht also – auch, wenn nicht sogar insbesondere für Kommunen – nicht. Rechtsanwältin Beata Hubrig hat in einer Kurzstellungnahme vom 13.04.2015 für die Stadt Magdeburg noch einmal darauf hingewiesen, dass die Rechtsprechung derzeit eindeutig von einer Privilegierung auch von Freifunk-WLANs ausgeht, nicht anders herum.

Die Aussagen in der Präsentation sind natürlich geeignet, die Unsicherheit beim Aufbau und Betrieb von öffentlichen WLAN-Hotspots weiter zu schüren. Daher zurück zu den Aussagen von Kunz Rechtsanwälte, wobei ich darauf hinweise, dass mir der Rest der Präsentation unbekannt ist und ich daher nur anhand der vermutlichen „Zusammenfassung“ bewerten kann. Möglicherweise war der Vortrag/die Präsentation deutlich differenzierter als die „Take-Home“-Nachrichten:

a. „Keine höchstrichterlichen oder gesetzlichen Richtlinien“

In diesem Punkt ist dem Autor der Präsentation Recht zu geben: Es gibt – ganz speziell zu offenen WLANs – noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung und kein Gesetz. Es wäre hier aber durchaus ehrlich und auch rechtlich korrekt gewesen, darauf hinzuweisen, dass es in der Literatur überhaupt keine Gegenstimmen dazu gibt, § 8 TMG auf offene WLANs anwenden (Sassenberg/Mantz, WLAN und Recht, 2014, Rn. 216). Und die Rechtsprechung entwickelt sich – endlich – gerade zu offenen WLANs.

So haben in letzter Zeit die folgenden Gerichte ausdrücklich zu Gunsten von WLANs entschieden:

• LG München I, Beschl. v. 18.09.2014 – 7 O 14719/12, dazu Mantz/Sassenberg, MMR 2015, 85
• AG Charlottenburg, Beschl. v. 17.12.2014 – 217 C 121/14 – ein anderer Fall vor dem AG Charlottenburg wurde durch außergerichtliches Anerkenntnis erfolgreich (für den Betreiber des WLANs) beendet.
• AG Hamburg, Urt. v. 10.6.2014 – 25b C 431/13

Schon zuvor hatten verschiedene Gerichte sich mit der Haftung des gewerblichen Betreibers von WLANs befasst, so insbesondere das LG Frankfurt mit zwei Urteilen aus den Jahren 2010 und 2013 (dazu Mantz, GRUR-RR 2013, 497, PDF) und jeweils im Ergebnis eine Haftung des Betreibers abgelehnt.

Weiter sind generell zu den Pflichten von Access Providern verschiedene Entscheidungen ergangen, die hier erwähnenswert gewesen wären, da sie insbesondere Filter- und Sperrpflichten ausgeschlossen haben:

• OLG Köln, Urt. v. 18.7.2014 – 6 U 192/11, GRUR 2014, 1081 – Goldesel
• OLG Hamburg, Urt. v. 21.11.2013 – 5 U 68/10, GRUR-RR 2014, 140 – 3dl.am

Insgesamt ist die Aussage daher deutlich verkürzt. Es ist zu hoffen, dass die eigentliche Präsentation die oben angesprochenen Punkte auch behandelt hat.

b. „Freifunk hebelt Störerhaftung aus“

Der nächste Punkt ist im besten Fall irreführend, im schlechtesten Fall einfach falsch. Es ist zudem eine plakative Verkürzung, die überhaupt nicht weiterhilft.

Ich kann nur vermuten, dass der Autor darauf anspielt, dass Freifunker teilweise versuchen, das Dilemma der Rechtsunsicherheit aufgrund Störerhaftung für WLANs durch eine technische Lösung zu umgehen: Indem der Datenverkehr der Nutzer der jeweiligen Netzknoten mittels VPN über einen Server des Fördervereins Freie Netzwerke e.V., des CCC oder aber über ausländische VPN-Dienste geleitet wird, taucht nach außen der einzelne Knotenbetreiber nicht mehr auf. Statt dessen müssten eventuelle Anfragen an den Förderverein Freie Netze oder den CCC gerichtet werden. Da bei diesen niemand jemals in Zweifel gezogen hat, dass sie sich auf § 8 TMG berufen können und nicht für die Handlungen ihrer Nutzer haften, passiert das nicht. Das Problem wird (ich sage immer „auf tatsächlicher Ebene“) vermieden.

Diese Konstruktion scheint der Autor der Präsentation Freifunk vorwerfen zu wollen. Die Aussage hört sich aber so an, als würde Freifunk die „Störerhaftung kaputt machen“. Als wenn Freifunk das könnte! Außerdem hat der Autor doch im ersten Punkt geschrieben, dass es keine höchstrichterliche Rechtsprechung gibt – was soll denn Freifunk dann aushebeln?

Die Aussage ist leider auch schlicht unehrlich. Denn was der Autor Freifunk (vermutlich) vorwirft, machen andere Anbieter schon länger, ohne dass jemals jemand einen solchen Vorwurf erhoben hätte. Die Telekom, Kabel Deutschland, sorglosinternet, airfy und wie die Anbieter von WLAN-Hotspots alle heißen, versprechen ihren Kunden, die WLANs zur Verfügung stellen, nämlich großmundig, dass sie ihnen die Störerhaftung abnehmen würden. Und wie machen sie das? Ganz einfach: Indem sie den Datenverkehr der Nutzer über ein VPN auf die eigenen Server und von dort ins Internet leiten.

Wer sieht den Unterschied zwischen diesem Modell und dem, was Freifunk über den Förderverein und den CCC macht? Ich sehe ihn auch nicht! Mit anderen Worten müsste also der Anwalt von Kunz formulieren:

„Das Prinzip der Telekom, von Kabel Deutschland, sorglosinternet, airfy und Freifunk hebelt die Störerhaftung aus.“

Das wäre in einem solchen Gutachten aber vermutlich nicht so catchy wie gedacht und würde vermutlich überraschte Nachfragen befördern …

c. „Schutzlose Rechteinhaber und Bürger“

Der nächste Punkt des Memos hat leider wenig mit Recht und viel mit Politik zu tun – ohne, dass dies gekennzeichnet würde. Wie auch die Bundesregierung in ihrer Begründung zum WLAN-Gesetzesentwurf fürchtet der Autor der Präsentation, dass Rechteinhaber (und Bürger!) schutzlos gestellt werden. Das kann man aber nicht den Freifunkern anlasten, sondern dem europäischen und deutschen Gesetzgeber sowie den europäischen und deutschen Gerichten. Denn das angebliche Dilemma, das der Autor vermutlich erkennt, beruht auf einer Haftungsfreistellung für Intermediäre (und damit auch für WLAN-Anbieter), die sich so in der sogenannten E-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG (dort Art. 12) und eben in § 8 TMG wiederfindet. Und dass man im Internet anonym handeln kann, haben die Freifunker auch nicht erfunden (s. dazu gleich).

d. „Kommunen nehmen Rechtsmissbrauch in Kauf“

Der nächste Punkt ist der Hammer, der vermutlich bei allen (auch kommunalen) Entscheidern gut (bzw. für die Handlungsfähigkeit „schlecht“) ankommt: „Wenn Du Dich für Freifunk entscheidest, unterstützt Du Rechtsmissbrauch.“ Kurz, bündig, leicht zu merken und mit einer gehörigen Portion Angstkeule.

Allerdings ist die Aussage so lächerlich, dass ich gar nicht so recht weiß, wie ich damit umgehen soll. Denn – wie oben dargestellt – macht Freifunk ja – zumindest was den Internet-Zugang angeht (Freifunk ist noch viel mehr, das sollte man nicht vergessen) nichts anderes als andere „Internet-Anbieter“. Man sollte nämlich nicht vergessen, dass Freifunk eine Form von Bürger-Engagement darstellt, das hehre, positive und unterstützenswerte Ziele verfolgt.

Sofern der Autor nun auf den „anonymen“ Rechtsmissbrauch abstellt, geht auch das fehl. Denn der Gesetzgeber hat nun einmal (mit gutem Grund) keine Registrierungs- und Speicherungspflicht bei Access Providern eingeführt. Das LG München I hat dies schon im Jahr 2012 entschieden (Urt. v. 12.1.2012 – 17 HK O 1398/11). Und in einem nicht ganz so fernliegenden Fall hat der BGH gerade 2014 wieder festgestellt, dass z.B. anonyme Bewertungen in einem Ärztebewertungsportal hinzunehmen sind, da es schlicht keine Auskunftspflicht in § 12 TMG gibt (BGH, Urteil vom 23.9.2014 – VI ZR 358/13, NJW 2015, 489 – Ärztebewertungsportal). Wer also so tut, als wäre WLAN das Böse auf Erden und Freifunker damit ebenso, weil die Aktivitäten der Nutzer nicht gespeichert werden, der verschließt ganz fest die Augen davor, dass dies heutzutage eher dem Normalfall entspricht und deshalb dem Betreiber eines WLANs kaum zum Vorwurf gemacht werden kann. Mich würde übrigens mal interessieren, ob die Telekom und die anderen Anbieter beim WLAN-TO-GO etc. Rechtsverletzungen tatsächlich zurückverfolgen könnten. Auch hier wird also einseitig zu Lasten von Freifunk argumentiert.

Zu beachten ist im Übrigen, dass sogar die Bundesregierung (bzw. das BMWi) in ihrer Erläuterung des neuen TMG-Referentenentwurfs zur Klarstellung der (Nicht-)Haftung von WLAN-Betreibern noch einmal ganz deutlich gemacht hat, dass die Betreiber von WLANs keine Registrierung vornehmen müssen und nicht das Verhalten ihrer Nutzer überwachen müssen (und dürfen)!

Daher noch einmal für alle (auch kommunalen) Entscheider ganz deutlich: Wer ein öffentliches WLAN betreibt, muss die Namen der Nutzer nicht erfassen und darf die Aktivitäten der Nutzer nicht protokollieren. Er verhält sich damit absolut gesetzes- und rechtskonform! Keinesfalls wird dadurch die Gefahr des anonymen Rechtsmissbrauchs „zubilligend in Kauf genommen“ (wobei durchaus fraglich ist, was denn das überhaupt für Rechtsfolgen haben sollte…).

e. „Lösung in der Mitte“

Zuletzt spricht sich der Autor für eine „Lösung in der Mitte“ aus. Nun, eine solche hat die Bundesregierung mit ihrem Referentenentwurf ja nun vorgelegt. Nicht verschweigen sollte man aber, dass die Kritik an dem Entwurf heftig ist. Insbesondere die großen Verbände (darunter eco, HDE, vzbv, DIHK, VATM etc.) haben sich klar gegen den Entwurf ausgesprochen. Wie die Bundesregierung darauf reagiert, müssen wir abwarten.

4. Fazit

Die Stadt Magdeburg spricht sich gegen den Betrieb von öffentlichen WLANs aus. Leider scheint sie sich dabei ganz offen gegen Freifunk und damit gegen ein konkretes Modell zu stellen. Ein wichtiger Faktor dabei scheint die Frage der Störerhaftung zu sein. Zumindest eine Rolle könnte eine Präsentation gespielt haben, die sich gelinde gesagt als einseitig darstellt.

Der Fall Magdeburg ist damit ein weiteres Beispiel, warum die Rechtsunsicherheit beim Betrieb eines WLANs den Aufbau von öffentlichen und kommunalen WLANs verhindert. Die Stadt Magdeburg hätte schon 2009 mit dem Aufbau anfangen können. Dabei wäre es wohl auch gar nicht nötig gewesen, wirklich Geld in die Hand zu nehmen, was ja sowohl 2009 als auch heute abgelehnt wird.

Ich gehe davon aus, dass z.B. die Magdeburger Freifunker schon über die Gewährung von Standorten auf öffentlichen Gebäuden und der Übernahme der Stromrechnung für die aufgebauten Router froh und dankbar wären. So könnte nämlich eine weitgehende Abdeckung über die Stadt hinweg erzielt werden. Den Internetzugang könnten dann wie bisher die privaten Nutzer oder Firmen zur Verfügung stellen.

Eine Nachfrage zu dem Beschluss lässt sich übrigens auf dem Video der öffentlichen Stadtratssitzung vom 16.4.2015 sehen.

Selbstverständlich darf sich die Stadt Magdeburg aber auch noch mehr engagieren: Die Europäische Kommission will nach den eindeutigen Erwägungsgründen zum Entwurf der Digital Single Market-Verordnung eine Verzahnung von kommunalen öffentlichen WLANs mit privaten WLANs fördern und erreichen (eingehend dazu Mantz/Sassenberg, CR 2014, 370). Aus unserem Artikel speziell zu kommunalen WLANs:

„Zusätzlich ist es auch Behörden ausdrücklich gestattet, WLAN-Sharing über die Aggregation von Endkundenanschlüssen zu betreiben. Einem kommunal aufgebauten Netz in Form des WLAN-Sharing steht damit nichts entgegen. Interessant ist auch der letzte Halbsatz des Art. 14 Abs. 5 lit. b) Single Market-VO: Zum einen dürfen Behörden ihre eigenen Behörden-WLANs in ein solches WLAN-Sharing einbinden, zum anderen dürfen sie ihre Behörden-WLANs aber auch Initiativen nichtstaatlicher Organisationen zur Verfügung stellen. Die Zusammenarbeit nach diesem Muster ist bereits heute Realität. U.a. in Teilen von Berlin, in Potsdam und in Lübeck arbeiten die Kommunen bereits mit Freifunk zusammen, um lokale Netzwerke aufzubauen.“

Es ist daher nicht schwer für kommunale Entscheider, sich auf den Standpunkt zu stellen, dass die EU-Kommission genau das – den Aufbau kommunaler WLANs und die Unterstützung von Initiativen wie Freifunk – explizit gutheißt!

Bei der Entscheidungsfindung wenig hilfreich sind natürlich plakative und eventuell mehr politisch motivierte (Rechts-)Aussagen, die eine Mitverantwortung der Entscheider herbeibeschwören, ohne dass dafür eine rechtliche Grundlage besteht.

Abschließend noch eine Anmerkung: Abgesehen von der oben zitierten Folie aus der Kunz-Präsentation ist mir leider nicht mehr bekannt. Falls jemand diese Präsentation oder ein eventuelles dem zugrundeliegendes Gutachten hat, würde mich das interessieren. Wenn der Autor der Präsentation das hier liest: Ich freue mich über eine kurze E-Mail.