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WLAN-Haftung: RefE zur (3.) Änderung des TMG in der Kurzanalyse

Das BMWi hat einen Referentenentwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung des Telemediengesetzes in die Verbändeanhörung geschickt (abrufbar bei Netzpolitik hier). Der Gesetzesentwurf soll (nun endlich) das Versprechen der Großen Koalition wahr machen, Rechtssicherheit für WLAN-Betreiber herzustellen.

1. Der (geänderte Entwurfs-)Text

Zunächst einmal der (konsolidierte) geänderte Text von §§ 7 und 8 TMG:

§ 7 Allgemeine Grundsätze

(1) Diensteanbieter sind für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich.

(2) Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 sind nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen.

(3) Verpflichtungen zur Entfernung von Informationen oder zur Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen aufgrund von gerichtlichen oder behördlichen Anordnungen bleiben auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den §§ 8 bis 10 unberührt. Das Fernmeldegeheimnis nach § 88 des Telekommunikationsgesetzes ist zu wahren.

(4) Wurde ein Dienst der Informationsgesellschaft von einem Nutzer in Anspruch genommen, um das Recht am geistigen Eigentum eines anderen zu verletzen und besteht für den Inhaber dieses Rechts keine andere Möglichkeit der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, so kann der Inhaber des Rechts von dem betroffenen Diensteanbieter nach § 8 insbesondere die Sperrung der Nutzung von Informationen verlangen, um die Wiederholung der Rechtsverletzung zu verhindern. Die Sperrung muss zumutbar und verhältnismäßig sein. Ein Anspruch gegen den Diensteanbieter auf Erstattung der vor- und außergerichtlichen Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung des Anspruchs nach Satz 1 besteht außer in den Fällen des § 8 Absatz 1 Satz 3 nicht.

§ 8  Durchleitung von Informationen

(1) Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich, sofern sie

  1. die Übermittlung nicht veranlasst,
  2. den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und
  3. die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert haben.

Sofern diese Diensteanbieter nicht verantwortlich sind, können sie insbesondere nicht wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers auf Schadensersatz oder Beseitigung oder Unterlassung einer Rechtsverletzung in Anspruch genommen werden; dasselbe gilt hinsichtlich aller Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung dieser Ansprüche.

Die Sätze 1 und 2 finden keine Anwendung, wenn der Diensteanbieter absichtlich mit einem Nutzer seines Dienstes zusammenarbeitet, um rechtswidrige Handlungen zu begehen.

(2) Die Übermittlung von Informationen nach Absatz 1 und die Vermittlung des Zugangs zu ihnen umfasst auch die automatische kurzzeitige Zwischenspeicherung dieser Informationen, soweit dies nur zur Durchführung der Übermittlung im Kommunikationsnetz geschieht und die Informationen nicht länger gespeichert werden, als für die Übermittlung üblicherweise erforderlich ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Diensteanbieter nach Absatz 1, die Nutzern einen Internetzugang über ein drahtloses lokales Netzwerk zur Verfügung stellen.

(4) Diensteanbieter nach § 8 Absatz 3 dürfen von einer Behörde nicht verpflichtet werden, vor Gewährung des Zugangs

  1. a) die persönlichen Daten von Nutzern zu erheben und zu speichern (Registrierung) oder b) die Eingabe eines Passworts zu verlangen oder
  2. das Anbieten des Dienstes einzustellen.

Davon unberührt bleiben Maßnahmen auf freiwilliger Basis.

2. Analyse

Der Gesetzesentwurf sieht Änderungen in §§ 7 und 8 TMG vor. Er ist systematisch nicht ganz einfach zu verstehen, auch bei den Formulierungen bleiben noch Fragen offen. Zu berücksichtigen sind insoweit auch die Vorgaben der europäischen Richtlinien, des EuGH (insbesondere in der Entscheidung „McFadden“), des BGH (insbesondere in der Entscheidung „Access Provider“) sowie der Umstand, dass die Regierungskoalition offenbar gewillt ist, nun endlich eine Lösung für die Störerhaftung herbeizuführen.

a. Störerhaftung

Zunächst einmal der wichtigste Punkt: Die Große Koalition hatte sich zum Ziel gesetzt, Rechtssicherheit für WLANs zu schaffen, indem die Störerhaftung ausgeschlossen wird. Am einfachsten wäre insoweit ein Ausschluss von Unterlassungsansprüchen gewesen. Den hatte der Gesetzgeber aber in seine letzte Änderung nicht hineingeschrieben (bzw. nur in die Gesetzesbegründung). Folgerichtig ignoriert z.B. das KG Berlin die letzte Gesetzesänderung.

Dieses Problem dürfte – mit einer Restunsicherheit, dazu unten – mit diesem Entwurf nun beseitigt sein.

Die Störerhaftung ist ein Rechtsinstitut, das aus § 1004 BGB abgeleitet wird und mittlerweile (für das Urheberrecht) in § 97 Abs. 1 UrhG kodifiziert ist. Der Anspruch ist – vereinfacht – gerichtet auf Unterlassung der Mitwirkung an einer Rechtsverletzung. Damit können insbesondere auch Intermediäre von der Störerhaftung betroffen sein. § 8 Abs. 1 S. 2 TMG-RefE schließt nun Unterlassungsansprüche ausdrücklich aus. Damit sollte die Störerhaftung für WLANs Geschichte sein. Denn der Rechteinhaber kann den Betreiber wegen § 8 TMG-RefE nicht mehr erfolgreich auf Unterlassung in Anspruch nehmen.

Warum bin ich mir nicht ganz sicher? Grund hierfür ist das Zusammenspiel zwischen § 7 Abs. 4 und § 8 Abs. 1 TMG-RefE: In § 7 Abs. 4 TMG-RefE wird ein vollständig neuer Anspruch geschaffen, nämlich einer auf Einrichtung von Websperren. Allerdings formuliert das BMWi hier offen:

[unter den Voraussetzungen in § 7 Abs. 4 S. 1 TMG-RefE …] kann der Inhaber des Rechts von dem betroffenen Diensteanbieter nach § 8 insbesondere die Sperrung der Nutzung von Informationen verlangen …

Das Problem ist hier das „insbesondere“. Dieses Signalwort deutet darauf hin, dass der Rechteinhaber nicht nur die Sperrung verlangen kann, sondern möglicherweise noch anderes – aber was? Auf der anderen Seite sieht § 8 Abs. 1 S. 2 TMG-RefE ausdrücklich einen Ausschluss von Unterlassungsansprüchen vor.

Der Gesetzgeber sollte also entweder erläutern, was er mit diesem „insbesondere“ meint, oder das Wort schlicht und einfach streichen. Mir fällt nämlich auch gar nicht ein, was für weitere Ziele des Anspruchs gemeint sein könnten. Es sollte mit dem neuen Gesetz klipp und klar sein, dass der Anspruch auf Unterlassung – und damit die Störerhaftung – ausgeschlossen ist, Hintertürchen sollten nicht offen bleiben.

 

Problematisch ist weiter, wie § 8 Abs. 4 TMG-RefE zu verstehen ist bzw. welche Folgen er hat. Nach § 8 Abs. 4 TMG-RefE sollen WLAN-Anbieter von einer Behörde nicht verpflichtet werden können, Nutzer zu registrieren, ein Passwort einzurichten oder das Anbieten des Dienstes einzustellen.

Mein erster Impuls war, dass das BMWi hier eigentlich meinte „von einer Behörde oder einem Gericht“, dass also auch Gerichte von WLAN-Anbietern die dort angeführten Maßnahmen nicht verlangen können. Dagegen spricht (teilweise) die Begründung. Auf S. 10 heißt es, dass nach dem neuen Absatz 4 WLAN-Betreiber nicht „behördlich“ verpflichtet werden dürfen. Andererseits steht im selben Absatz am Ende, dass verhindert werden soll, dass Betreiber aus Angst vor „Abmahnungen oder gerichtlichen Anordnungen“ ihren Dienst nicht anbieten.

Bisher sind (mir) gegenüber WLAN-Betreibern solche behördlichen Anordnungen nicht bekannt geworden. Problematisch waren bisher die gerichtlichen Verfahren und damit die gerichtlichen Anordnungen im Rahmen eines Unterlassungsanspruchs gestützt auf Störerhaftung.

Sinn ergibt die Regelung allerdings, wenn man das Zusammenspiel zwischen § 8 Abs. 3 und 4 TMG-RefE und § 7 Abs. 4 TMG-RefE beachtet. Der Gesetzesentwurf weist ausdrücklich mit Blick auf die EuGH-Entscheidung „McFadden“ darauf hin, dass der Entwurf eine Abwägung durchführt. Dem Rechteinhaber soll auf der einen Seite der Unterlassungsanspruch genommen werden, auf der anderen Seite wird ihm aber der Anspruch auf Einrichtung von Websperren nach § 7 Abs. 4 TMG-RefE eingeräumt. Dies stellt aus Sicht des BMWi den Ausgleich der betroffenen Interessen sicher. Die Gesetzesbegründung stützt diese Auslegung. Denn dort führt das BMWi aus, dass der EuGH gerichtliche Anordnungen zwar für zulässig erachtet habe, zwingend seien diese aber nicht (S. 8 des Entwurfs). Der Gesetzgeber entscheidet sich nun also für den Ausschluss gerichtlicher Anordnungen und im Gegenzug zur Einräumung eines Anspruchs auf Einrichtung von Websperren. Das ist gelebte praktische Konkordanz.

Wenn man dies im Hinterkopf hat, kann § 8 Abs. 1 S. 2 TMG-RefE nur so verstanden werden, dass Unterlassungsansprüche vollständig ausgeschlossen werden. Gerichte können in diesem Zusammenhang auch die in § 8 Abs. 4 TMG-RefE genannten Sicherungsmaßnahmen nicht anordnen. Gerichte können – bis auf die Einrichtung von Websperren – eigentlich keine Anordnungen mehr treffen, weshalb auch das „insbesondere“ in § 7 Abs. 4 TMG RefE zu streichen ist (siehe oben).

b. Websperren

In § 7 Abs. 4 TMG-RefE sieht der Entwurf wie gesagt eine neue Anspruchsgrundlage für Websperren vor. Mit dieser Neuregelung kodifiziert der Entwurf im Grunde die Rechtsprechung des BGH (BGH, Urt. v. 26.11.2015 – I ZR 174/14, GRUR 2016, 268 – Access Provider, Analyse dazu hier).

aa. Voraussetzungen / Anwendungsbereich

Dem BGH folgend ordnet § 7 Abs. 4 TMG-RefE ausdrücklich eine Subsidiarität des Anspruchs an. Der Rechteinhaber muss daher zuvor vergeblich versucht haben, den Webseiteninhaber und den Host Provider zur Löschung zu bewegen. Erst dann kann er vom Access Provider die Einrichtung von Websperren verlangen.

Der Anspruch hängt weiter davon ab, dass ein „Dienst der Informationsgesellschaft von einem Nutzer in Anspruch genommen [wurde], um das Recht am geistigen Eigentum eines anderen zu verletzen.“ § 7 Abs. 4 TMG-RefE ist also ausdrücklich auf Rechte des geistigen Eigentums beschränkt. Beispielsweise wegen Persönlichkeitsrechtsverletzungen kann der Anspruch daher nicht geltend gemacht werden (vgl. dazu Mantz, EuZW 2016, 817, 820 m.w.N.).

bb. Anspruchsgegner

Problematisch ist insoweit, dass „Dienst der Informationsgesellschaft“ grundsätzlich weiter ist als „Diensteanbieter nach § 8 TMG“, also z.B. auch Host Provider umfasst. Mit anderen Worten, der Anspruch kann schon bestehen, wenn ein Nutzer rechtlich geschützte Werke von einer Webseite herunterlädt, weil er dann einen „Dienst der Informationsgesellschaft“ genutzt hat. Wenn man nur das liest, könnte der Rechteinhaber gegen *alle* Access Provider vorgehen, über die ein Zugriff auf die Webseite möglich erscheint.

Der Anspruch besteht aber ausdrücklich nur gegen den „betroffenen Diensteanbieter nach § 8 TMG“. Das ist enger und dürfte nur den Access Provider betreffen, den der Nutzer konkret für seine Rechtsverletzung in Anspruch genommen hat. Diese Auslegung wird durch die Gesetzesbegründung gestützt. In dieser heißt es: „Konkret schafft § 7 Abs. 4 TMG[-RefE] eine Anspruchsgrundlage … gegen Dienstanbieter nach § 8 TMG, dessen Zugang von einem Nutzer … benutzt wurde …“

Es würde sich daher aus meiner Sicht empfehlen, den Gesetzeswortlaut des § 7 Abs. 4 TMG-RefE durchgängig auf den „Diensteanbieter nach § 8 TMG“ zu beschränken, um Unklarheiten zu vermeiden. Außerdem ist § 7 Abs. 4 TMG-RefE in § 7 TMG falsch verortet (dazu unten).

cc. Anspruchsziel

Der Rechteinhaber soll vom Access Provider („insbesondere“) die Sperrung der Nutzung von Informationen verlangen können.

Unklar ist, was das genau umfassen soll. Klar ist – auch wenn man das BGH-Urteil „Access Provider“ liest –, dass der Zugriff auf bestimmte (rechtsverletzende) Webseiten gesperrt werden soll. So könnten z.B. einzelne Torrent-Seiten oder eDonkey-Linklisten gesperrt werden.

Auf der anderen Seite stellt sich das BMWi allerdings vor, dass der Anbieter Portsperren einrichtet. Dies zielt wohl auf Tauschbörsen ab. Das Problematische an Portsperren ist, dass sie völlig wirkungslos sind und deshalb bisher im Rahmen der Störerhaftung auch überwiegend abgelehnt wurden (vgl. Sassenberg/Mantz, WLAN und Recht, 2014, Rn. 229 m.w.N.). Es ist leicht, die Ports eines Tauschbörsenprogramms umzustellen, sehr viel leicht als die vom BGH in der Entscheidung „Access Provider“ behandelte Umstellung des vom System genutzten DNS-Server (BGH, Urt. v. 26.11.2015 – I ZR 174/14, GRUR 2016, 268 Rn. 29, 46 ff. – Access Provider, dazu hier). Außerdem ist – wenn man die Wirksamkeit unterstellt – bei Portsperren ein Overblocking nicht zu verhindern. Denn Ziel der Portsperren ist es, den Datenverkehr einer Tauschbörse generell zu verhindern. Tauschbörsen dienen aber nicht nur dem Austausch rechtsverletzenden Materials. Vielmehr werden z.B. Linux-Distributionen über Bittorrent verteilt. Auch Windows-Updates werden tauschbörsen-ähnlich verteilt.

Im Übrigen richtet sich § 7 Abs. 4 TMG-RefE ja auch nicht nur gegen WLAN-Anbieter, sondern gegen alle Access Provider, der Gesetzgeber dürfte insoweit aber nur an den WLAN-Anbieter gedacht haben. Man wird aber von der Telekom nicht verlangen können, Portsperren einzurichten und damit potentiell Millionen von Kunden (wie oben dargestellt wenig effektiv) generell von Tauschbörsen auszuschließen. Die Telekom würde sonst nur ein kastriertes Internet anbieten. Ggf. wäre auch daran zu denken, ob dadurch nicht Verletzungen der Netzneutralität vorliegen.

Der Gesetzgeber täte dementsprechend gut daran, Portsperren nicht zu verlangen und auch nicht als Beispiel in die Gesetzesbegründung zu schreiben.

Ähnlich Portsperren wäre übrigens auch die Einrichtung des sog. Zapp-Scripts (s. dazu hier KG Berlin).

dd. Abwägung

Die Sperrung muss nach dem Gesetzeswortlaut technisch möglich, wirtschaftlich zumutbar und verhältnismäßig sein. Dabei ist im Einzelfall eine Interessenabwägung vorzunehmen.

Insbesondere will das BMWi ein Overblocking verhindern. Wie oben dargestellt, ist dies bei Portsperren immer der Fall. Der BGH hat insoweit bezüglich einer Linkliste ein Overblocking verneint, wenn lediglich 4% der auf der Webseite verlinkten Inhalte legal sind (BGH, Urt. v. 26.11.2015 – I ZR 174/14, GRUR 2016, 268 Rn. 54-56 – Access Provider).

Problematisch ist das Sperren von Webseiten insbesondere bei kleinen WLAN-Anbietern. Cafés, Freifunker etc. nutzen für das WLAN häufig relativ günstige WLAN-Router, das ist auch ein Teil der Erfolgsgeschichte öffentlicher WLANs und offenkundig politisch gewollt. Diese Router weisen in der Regel nur sehr wenig Speicher auf. Dementsprechend ist zwangsläufig auch die Größe einer Blacklist durch den Speicher begrenzt. Dem WLAN-Betreiber könnte daher, wenn die Blacklist bereits voll ist, die Einrichtung weiterer Sperren wirtschaftlich unzumutbar sein, die Abwägung fiele zu Lasten des Rechteinhabers aus.

Überhaupt ist fraglich, wie sinnvoll die Einrichtung von Websperren gerade bei WLANs ist. Denn Nutzer können künftig einfach ein anderes WLAN nutzen.

ee. (Selbst-)Zensurgefahr

Ein generelles Argument gegen Websperren ist die Gefahr von Selbstzensur (untechnisch gesprochen). Droht dem Betreiber eines Dienstes wegen der Rechtsverletzungen seiner Nutzer die Gefahr, dass er selbst Kosten tragen muss oder anders in die Haftung genommen wird, wird er im Zweifel eher geneigt sein, Sperrforderungen von Rechteinhabern nachzukommen, selbst wenn die Forderung möglicherweise unbegründet oder zu weitgehend ist. Denn vom Rechteinhaber droht ihm in der Regel mehr Ungemach als vom (angeblich rechtsverletzenden) nutzer. Diese Problematik zeigt sich insbesondere bei Löschforderungen nach dem „Recht auf Vergessenwerden“ bei Suchmaschinen, aber auch in anderen Zusammenhängen. Gerade kleinere Anbieter werden das Risiko, bei einer Abwägungsentscheidung falsch zu liegen, tendenziell zu Lasten ihrer Nutzer nicht eingehen.

Dies gilt auch für die hier betroffenen Websperren. Zu beachten ist insoweit allerdings, dass der Entwurf das Risiko der Betreiber deutlich minimiert (siehe zu den Kosten unten). Die Situation ist daher für den Betreiber – endlich Rechtssicherheit vorausgesetzt – bei Weitem nicht so bedrohlich wie vorher, als der Betreiber einem Unterlassungsanspruch und einem erheblich höheren Kostenrisiko ausgesetzt war. Ob der Anspruch nach § 7 Abs. 4 TMG-RefE angesichts der Kostenverteilung überhaupt häufig in Anspruch genommen werden wird, muss sich auch noch zeigen.

ff. Systematik

Der Anspruch auf Einrichtung von Websperren ist in § 7 TMG-RefE verortet, der allgemeine Regeln für die §§ 8-10 TMG enthält, obwohl sich der Anspruch nur gegen den Access Provider nach § 8 TMG richtet. Für die Host und Cache Provider (§§ 9, 10 TMG) hat § 7 Abs. 4 TMG-RefE seinem Wortlaut nach keine Bedeutung. Systematisch ist § 7 Abs. 4 TMG-Ref daher nach meiner Einschätzung falsch verortet. Hieraus resultieren zum Teil auch die oben dargestellten Auslegungsschwierigkeiten. Es wäre daher empfehlenswert, den Anspruch in § 8 TMG (z.B. als Absatz 5) zu ziehen.

d. Kosten, Rechtsverfolgungskosten

Spannend sind die Ausführungen zur Kostenverteilung: Access Provider sind nach der neuen Fassung von § 8 TMG-RefE von (fast) allen Kosten freigestellt. Da Ansprüche auf Unterlasssung nach § 8 Abs. 3 TMG-RefE ausgeschlossen sind, kann der Rechteinhaber weder Abmahnkosten, noch Schadensersatz (wie schon zuvor) verlangen und muss der Betreiber auch Gerichtskosten nicht tragen.

Im Hinblick auf den Anspruch auf Einrichtung von Websperren sieht der Entwurf vor, dass der Access Provider weder vorgerichtliche Kosten (für das Aufforderungsschreiben, Websperren einzurichten), noch die Anwaltskosten des Rechteinhabers im Gerichtsverfahren tragen muss. Wenn ein Anspruch nach § 7 Abs. 4 TMG-RefE geltend gemacht wird, beschränkt sich das Kostenrisiko des Betreibers daher auf die Gerichtskosten und die eigenen Anwaltskosten. Es bleibt abzuwarten, welche Streitwerte für den Anspruch nach § 7 Abs. 4 TMG-RefE angesetzt werden. Sie dürften aber (ggf. deutlich) unter dem Streitwert für einen Unterlassungsanspruch liegen.

Für den Rechteinhaber sinkt durch die Kostenregelung möglichersweise das Interesse an der Rechtsverfolgung. Denn er kann weder Abmahnkosten noch die Kosten seines Anwalts im Gerichtsverfahren aufgrund der Geltendmachung des Anspruchs nach § 7 Abs. 4 TMG-RefE verlangen. Wenn er diese Kosten nicht vom eigentlichen Täter ersetzt bekommt (worauf die Entwurfsbegründung ausdrücklich verweist), was eher unwahrscheinlich ist, bedeutet dies für ihn erhebliche Kosten.

Ob vor diesem Hintergrund vom Anspruch nach § 7 Abs. 4 TMG-RefE häufig Gebrauch gemacht werden wird, ist unklar.

3. Fazit

Der Gesetzesentwurf ist nicht ganz leicht zu verstehen. Wenn man ihn wie ich oben auslegt und ggf. noch etwas nachbessert, ist er aber schon geeignet, (endlich) Rechtssicherheit für WLANs herzustellen.

Der Anspruch auf Websperren (aber bitte nur auf konkrete Webseiten und nicht mit Portsperren) ist eine Kröte, die die (WLAN-)Anbieter dann möglicherweise schlucken müssen. Dabei ist zu beachten, dass der Gesetzesentwurf im Grunde nur umsetzt, was der BGH bisher im Rahmen der Störerhaftung ausgeurteilt hat – allerdings nun mit reduziertem Kostenrisiko für den Betreiber. Von daher sehe ich den Entwurf „vorsichtig positiv“.

Im Entwurf sind meiner Einschätzung nach jedenfalls folgende Änderungen vorzunehmen:

  • § 7 Abs. 4 TMG-RefE sollte in § 8 TMG gezogen werden.
  • Die Gesetzesbegründung sollte zur Klarstellung erwähnen, dass Unterlassungsansprüche vollständig ausgeschlossen sind und der Rechteinhaber (allein) auf den Sperranspruch nach § 7 Abs. 4 TMG-RefE verwiesen wird.
  • In § 7 Abs. 4 TMG sollte das „insbesondere“ gestrichen werden.
  • Portsperren sollten nicht als Beispiel genannt werden.

Links:

Rechtsunsicherheit kills Public Wifi (und wieder: Gütersloh) – Von den Kosten für Freifunk-Knoten auf öffentlichen Gebäuden

In Gütersloh gab es in den letzten Monaten ein regelrechtes Tauziehen um die Einrichtung von Freifunk-Knoten auf öffentlichen Gebäuden (siehe hier und hier).

Free WiFi (Montréal)Nun hat sich die Verwaltung offenbar entschieden, Freifunk in keiner Form zu unterstützen. Am 28.8.2015 soll beschlossen werden, dass Freifunk keine Chance erhält. Dies geht aus einer Beschlussvorlage vom 18.8.2015 (PDF) hervor. In dieser heißt es u.a.:

„Ein Bedarf für städtische Investitionen in ein großflächiges, kostenloses Wlan-Angebot wird aufgrund aktueller Marktaktivitäten nicht gesehen. Eine weitergehende Unterstützung der Freifunkinitiative Gütersloh durch die Stadt erfolgt nicht. Punktuell wird ein durch die Stadt finanziertes, kostenloses Wlan angeboten (z. B. in den Flüchtlingsnotunterkünften und in Teilbereichen des Rathauses).

Zwischenzeitlich ist das angekündigte, vom Kreis Gütersloh eingeholte Rechtsgutachten eingegangen, welches den Fraktionen, dem fraktionslosen Ratsmitglied und auch der Freifunkinitiative zur Verfügung gestellt worden ist. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass nach Auffassung des Gutachters bei einer städtischen Unterstützung des Freifunkangebotes durch die Bereitstellung von Gebäuden, über die Strom und Internetanschluss zur Verfügung gestellt werden, das Betreiben von Anschlüssen und Routern durch die Stadt rechtliche Haftungsrisiken für die Stadt Gütersloh verbleiben. Auch auf das Spannungsverhältnis zu den Zielen des deutschen Gesetzgebers und die angekündigten Gesetzesaktivitäten wird hingewiesen.

Darüber hinaus hat die Verwaltung in ihrer früheren Vorlage und auch in der Sitzung des Hauptausschusses am 15.06.15 deutlich gemacht, dass sie auch aus anderen Gründen, wie z. B. Da- tenschutzgefahr wegen fehlender Verschlüsselung oder dem fehlenden Jugendschutzfilter von Aktivitäten der Stadt auf dem Gebiet des Freifunks absehen würde.

Des Weiteren wäre auch eine weitergehende Unterstützung der Freifunkinitiative nicht kostenlos für die Stadt. Für die Herrichtung und den Betrieb eines Anschlusses mit Freifunkrouter in einem städtischen Gebäude wäre mit folgenden Kosten zu rechnen:

  • –  ca. 500 € Herrichtungskosten (Verkabelung, Stromverlegung etc.)
  • –  ca. 100 € Hardwarekosten (Internet- und Freifunkrouter)
  • –  ca. 40 € Anschlusspreis
  • –  ca. 60 € Einrichtungskosten durch Internetprovider
  • –  ca. 25 € monatliche Betriebskosten für den Anschluss
  • –  ca. 1 Personalstunde pro Hotspot pro Jahr

Zur Verdeutlichung ist der Vorlage ein Schaubild beigefügt. 
Den Personalaufwand außen vorgelassen würden demnach pro Hotspot Einmalkosten von ca. 700€ sowie laufende jährliche Kosten von 300 € anfallen. In Frage stünde die Ausstattung von ca. 25 Gebäuden, um den bisher formulierten Versorgungswünschen in der Innenstadt und den Flüchtlingsunterkünften Rechnung zu tragen. 
Ähnliche Kosten fielen für die Stadt an, wenn sie einen kommerziellen Internetprovider beauftragen würde. In diesem Fall würden sich aber bestimmte rechtliche Fragen und Fragen des Jugend- und Datenschutzes für die Stadt Gütersloh grundsätzlich nicht mehr stellen. Daher hatte die Verwaltung bereits in ihrer damaligen Vorlage eine Umsetzung über das Produkt free key mit der regio iT diskutiert. 
Mittlerweile wurde veröffentlicht, dass das Unternehmen Unitymedia den Startschuss gegeben hat, die Stadt Gütersloh zu großen Teilen mit kostenlosem Wlan zu versorgen. Die ersten Hotspots sind bereits eingerichtet. Auch die BiTel bietet am ZOB sowie am Berliner Platz kostenloses Wlan an und beabsichtigt, weitere Hotspots anzubieten. Insofern stellt sich auch angesichts weiterer Angebote in der Stadt einmal mehr die Frage, ob es eine kommunale Aufgabe ist, in kostenloses Wlan zu investieren oder nicht vielmehr die Marktentwicklung abzuwarten ist. 
Die Kulturräume sind mittlerweile mit einem kostenlosen Wlan-Angebot, räumlich und zeitlich begrenzt und nach erfolgter Registrierung nutzbar, ausgestattet. Teilbereiche des Rathauses sollen ebenso folgen, wie die Versorgung der Flüchtlingsnotunterkünfte.“

Die Verwaltung führt also wieder eine Reihe von Scheinargumenten an. Insbesondere die Aufstellung der Kosten ist nachgerade abenteuerlich. Es gibt dazu ein schönes Schaubild hier (PDF). Hier rechnet die Verwaltung nämlich insbesondere mit den Kosten für einen DSL-Anschluss inklusive Fritzbox, aus denen sich dann die rund 300,- EUR pro Jahr ergeben. Dabei wird leider mit keinem Wort erwähnt, dass nicht an jedem Gebäude ein extra DSL-Anschluss gebraucht wird. Denn viele öffentliche Gebäude haben ja bereits einen Internetzugang, der muss also nicht neu angeschafft werden. Außerdem müsste die Stadt eigentlich überhaupt keine DSL-Anschlüsse bereitstellen, wenn sie das Konzept von Freifunk berücksichtigt hätte. Spannend sind öffentliche Gebäude für WLANs nämlich vor allem, weil sie häufig zentral (im jeweiligen Bereich) stehen und oft vergleichsweise hoch sind. Sie können daher für die Abdeckung einer größeren Fläche dienen. Den Uplink ins Internet kann aber auch ein anderer Freifunk-Knoten übernehmen, z.B. der eines von einer Privatperson betriebenen Knotens in der Nähe. Dann würden sich die anzusetzenden Kosten im Ergebnis nur auf Erwerb und Einrichtung des Access Points, ggf. zuzüglich eines Backbone-Routers samt Richtfunkantenne zum nächsten Freifunk-Knoten plus den Strombedarf belaufen. Das kann kein kommerzieller Anbieter schlagen.

Hat jemand da draußen vielleicht mal eine Aufstellung der (Installations- und laufenden) Kosten für ein solches Freifunk-Vorhaben? Eventuell sogar als so schönes Bildchen wie das PDF der Stadt Gütersloh? Oder gibt es vielleicht Kostenaufstellungen aus anderen Kommunen, in denen öffentliche Gebäude bereits mit Freifunk-Knoten bestückt sind? Das könnte man ja am 28.8.2015 präsentieren und damit die Argumente der Stadt Gütersloh widerlegen.

Zusätzlich weist die Verwaltung leider wieder auf angebliche Rechtsunsicherheiten, Datenschutzgefahren und Jugendschutzfilter hin – alles Argumente die genauso ausgelutscht wie überwiegend falsch sind (dazu siehe hier).

Es ist insbesondere traurig, dass die Gütersloher Verwaltung sich nun hinter den Angeboten der Firma Unitymedia versteckt. Diese erfordert eine Registrierung und ist nur für einen kurzen Zeitraum wirklich kostenlos, von „frei“ im Sinne von „Freifunk“ nicht zu reden. Außerdem steht es Unitymedia offen, diesen Service jederzeit einzustellen. Die Stadt Gütersloh hingegen hätte einen echten, eigenen Service für ihre Bürger und Besucher (Stichwort: e-Daseinsvorsorge) schaffen können – und dies noch unter Einbindung der sogenannten Zivilgesellschaft, hier der Freifunk-Community. Aber das scheint von Anfang an nicht gewollt gewesen zu sein. Schade.

LG Köln, Beschl. v. 3.12.2013 – 28 T 9/13: (Gerichtlicher) Streitwert bei UrhR-Verletzung bleibt trotz § 97a Abs. 3 UrhG hoch (Update)

Die Kanzlei LHR hat gestern über einen Beschluss des LG Köln (Beschl. v. 3.12.2013 – 28 T 9/13) berichtet. Danach nimmt das LG Köln auch nach Inkrafttreten der Regelung in § 97a Abs. 3 UrhG, die in bestimmten Fällen eine Beschränkung des Gegenstandswertes auf 1.000,- EUR vorsieht, weiter die im Urheberrecht üblichen (relativ hohen) Streitwerte für das gerichtliche Verfahren an. Die Begrenzung in § 97a Abs. 3 UrhG gelte nur für die Kosten der Abmahnung, nicht aber für das gerichtliche Verfahren.

Das LG Köln soll ausgeführt haben:

Unerheblich für die Bemessung des gerichtlichen Gegenstandswertes ist schließlich § 97a UrhG in der am 9. Oktober 2013 in Kraft getretenen Neufassung. Dies gilt bereits deshalb, da zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung im Mai 2013 das Gesetz noch nicht einmal vom Bundestag beschlossen geschweige denn in Kraft getreten war und eine rückwirkende Anwendung schon deshalb nicht in Betracht kommt.

Hinzu kommt, dass § 97a Abs. 3 UrhG auch in seiner neuen Fassung ausschließlich die Frage regelt, in welchem Umfang der abmahnende Rechteinhaber Ersatz seiner erforderlichen Aufwendungen für die Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen für die vorgerichtliche Abmahnung von dem Schuldner verlangen kann. Für den Gebührenstreitwert im gerichtlichen Verfahren enthält die Vorschrift keine Regelung und ist sie somit ohne Belang.

So mag man – wie das Amtsgericht – es für rechtspolitisch wünschenswert halten, auch für den gerichtlichen Streitwert eine Deckelung auf 1000,00 EUR einzuführen. Dies hat der Gesetzgeber jedoch ausdrücklich, wie auch der Gesetzesbegründung zu entnehmen ist, nicht getan, so dass es auf die diesbezügliche Argumentation im Beschluss des Amtsgerichts Köln nicht ankommen kann.

So war in dem ursprünglichen Gesetzentwurf der Bundesregierung (vgl. BT-Drucksache 17/13057) noch eine Kostenregelung in einem § 49 GKG-E enthalten, die sowohl die anwaltlichen als auch die gerichtlichen Gebühren erfasste. Der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages hat in seinen Beschlussempfehlungen (vgl. BT-Drucksache 17/14216) jedoch die Auffassung vertreten, dass diese Regelung nicht beibehalten werden soll. Stattdessen hat der Ausschuss empfohlen, dass zwischen dem gerichtlichen und außergerichtlichen Bereich differenziert werden solle.

Für urheberrechtliche gerichtliche Streitigkeiten soll es bei dem Grundsatz des § 3 ZPO verbleiben, wonach der Wert vom Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt wird. Für den vorgerichtlichen Bereich schaffe die nach den Beschlussempfehlungen des Rechtsausschusses in § 97a ZPO eingegliederte Regelung zur Begrenzung des anwaltlichen Erstattungsanspruchs bei urheberrechtlichen Abmahnungen eine “zielgenaue” Regelung (vgl. BT-Drucksache 17/14216). Exakt diese auf die Kosten der vorgerichtlichen Abmahnung beschränkte Regelung in § 97a Abs. 3 UrhG ist vom Deutschen Bundestag mit Billigung des Bundesrates zum Gesetz gemacht worden.

Die Entscheidung hätte damit im Wesentlichen zur Folge, dass das Meiste beim Alten bleibt. Für die Abmahnung wird in den Fällen des § 97a Abs. 3 UrhG ein Gegenstandswert für die Rechtsanwaltsgebühren von nur 1.000,- EUR anzusetzen sein. Gibt der Abgemahnte die meist geforderte Unterlassungserklärung ab, zahlt aber nicht, beschränkt sich der gerichtliche Streitwert auf die Höhe des Schadensersatzes zzgl. Rechtsanwaltsgebühren, so dass in der Regel das Amtsgericht sachlich zuständig sein wird.

Gibt der Abgemahnte keine Unterlassungserklärung ab, ist in den Streitwert auch der Unterlassungsanspruch einzuberechnen. Das OLG Hamm (Beschl. v. 4.11.2013 – I-22 W 60/13) hat diesen Streitwert für den Unterlassungsanspruch bei den typischen Filesharing-Fällen kürzlich auf 2.000,- EUR festgesetzt, das OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf, 4.2.2013 – I-20 W 68/11) auf 2.500,- EUR. Bei den meisten Gerichten wird allerdings ein deutlich höherer Streitwert für solche Fälle angesetzt, so dass häufig das Landgericht sachlich zuständig sein wird.

Für denjenigen, der in Zukunft Klage (entweder auf Unterlassung und Schadensersatz oder als negative Feststellungsklage) erhebt, besteht daher ein gewisses Kostenrisiko für die eventuell zusätzlich anfallenden Kosten einer Verweisung.

Der Volltext der Entscheidung liegt derzeit noch nicht vor.

Eine jeweils aktualisierte Übersicht zu Rechtsprechung und Literatur zu § 97a Abs. 3 UrhG findet sich hier.

Update: Der Volltext der Entscheidung findet sich hier.