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Rezension: Birkert, Rechtsfragen bei der Öffnung lokaler Internetzugänge, 1. Aufl. 2015

Schon viel zu lange – und zu Unrecht – wartet die Dissertation mit dem Titel „Rechtsfragen bei der Öffnung lokaler Internetzugänge“ von Dr. Clemens Birkert auf meine Rezension. Dabei handelt es sich um eine spannende Lektüre, die sich detailreich und tiefgehend mit dem Rechtsverhältnis zwischen dem Anschlussinhaber als Anbieter eines WLAN-Hotspots, seinem Access Provider i.e.S. und den Nutzern befasst.

Übersicht

Die Arbeit, die als Dissertation bei Prof. Paal an der Universität Freiburg entstanden ist, ist in insgesamt fünf Teile gegliedert. Der erste Teil führt in die Thematik und die Fragestellungen ein. Im zweiten Teil werden technische, soziale und ökonomische Grundlagen des Internet aufgearbeitet. Hier legt Birkert auch die Grundsteine der Arbeit, indem er die beteiligten Personen und deren Rollen vorstellt. Als ein Grundproblem der rechtlichen Bewertung wird die Identifizierung der Beteiligten beschrieben. Dieses zieht sich auch durch die nachfolgenden Erörterungen. Im dritten Teil geht es um das Rechtsverhältnis zwischen Anschlussinhaber und Nutzer, der vierte Teil zeigt die Grenzen der Rechtsgestaltung, insbesondere im Zusammenhang mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Daten- und Kundenschutz auf und geht auf hierfür relevante rechtliche Vorgaben mit mittelbarer Auswirkung auf die Rechtsgestaltung ein. Der fünfte Teil enthält eine zusammenfasssende Bewertung und einen Ausblick.

Inhalt

Zunächst werden die erforderlichen Grundlagen vorgestellt. Dabei definiert Birkert auf S. 47 ff. der Arbeit zunächst den „Access Provider im engeren Sinne“ und den „Access Provider im weiteren Sinne“. Dies ist für das spätere Verständnis der Ausführungen hilfreich. In der Literatur wird insoweit häufig auch vom „klassischen Access Provider“ im Gegensatz zum „nicht-klassischen Access Provider“ gesprochen. Der „Access Provider im engeren Sinne“ ist nach Birkert derjenige, der dem Anschlussinhaber die Kommunikation mit anderen Rechnern ermöglicht, wobei er auch auf die Einzelheiten der Praxis (Peering-Verträge, dark fibre etc.) eingeht. Der „Access Provider im weiteren Sinne“ ist im Gegensatz dazu der Anschlussinhaber, der beispielsweise über ein offenes WLAN Dritten einen Zugang zum Netz ermöglicht, selbst aber über keine eigenständige Infrastruktur verfügt. Im Ergebnis unterscheidet Birkert sogar drei Stufen (wobei für die nachfolgende Betrachtung nur die genannte Unterscheidung relevant ist), nämlich den „primären Access Provider“, der über ein eigenes Backbone-Netz verfügt, den „einfachen Access Provider“, der sich der Leitungen anderer bedient und dann den Anschlussinhaber, der Datenpakete an den primären oder einfachen Access Provider übergibt.

Lesenswert ist in der Folge auch die genaue Darstellung der (Pseudo-)Anonymität zwischen den Beteiligten (S. 58 ff.), die das jeweilige Verhältnis (Access Provider i.e.S – Anschlussinhaber, Anschlussinhaber – Zugangsgerät etc.) auch die zu erwartenden Auswirkungen von IPv6 hierauf erläutert.

Ein Kern der Arbeit ist die Herausarbeitung des Rechtsverhältnisses zwischen Anschlussinhaber und Nutzer. Ab S. 101 geht der Autor auf den Vertragsschluss und die zugrundeliegende Abgabe von Willenserklärungen und deren Auslegung ein. Da viele Vorgänge beim Einloggen in einen WLAN-Hotspot (halb-)automatisch geschehen, ist hier aus der rechtsanalytischen Perspektive besonderes Augenmerk erforderlich. Die Auslegung kann im Einzelfall interessant und schwierig sein, Birkert befasst sich insoweit auch mit dem Rechtsbindungswillen der Beteiligten – insbesondere in Abgrenzung zu Gefälligkeitsverhältnissen –, den Folgen verschiedener (häufig technisch bedingter) Konstellationen sowie mit dem Einfluss von Pseudonymität und Anonymität auf die Auslegung der Willenserklärungen, dem Einfluss von expliziten Regelungen zwischen den Parteien, der Bezeichnung eines WLAN-Hotspots (SSID) etc. Ein Element dieser Abwägung ist, ob der Access Provider (i.w.S.) für die Zugangsgewährung eine Gegenleistung erwartet. Dabei sieht Birkert – zu Recht – die (Duldung der) Einblendung von Werbung ebenso wie die geforderte Einwilligung zur Erhebung von Daten als berücksichtigungsfähiges Entgelt (S. 143, 150). Ab S. 170 geht der Autor dann explizit auf die Besonderheiten bei WLANs ein.

Spannend fand ich auch die Frage nach der Geltung der familienrechtlichen Sonderregelung des § 1357 BGB, ob also der Ehe- oder Lebenspartner für den anderen bei Abschluss eines Internetvertrages ohne ausdrückliche Vollmacht handeln kann, weil der Internetzugang zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs gehört, was Birkert – BGH und OLG Köln folgend – bejaht.

Einen weiteren interessanten Gesichtspunkt stellen die Leistungspflichten des Access Provider i.w.S. dar. Ab S. 131 behandelt Birkert den „unbeschränkten Internetzugang als Vertragsinhalt“, also die Frage, ob der Internetzugang auf bestimmte Dienste eingeschränkt sein darf (s. dazu auch Mantz/Sassenberg, CR 2015, 29). Zu Recht stellt Birkert heraus, dass das WWW nur einen kleinen Teilbereich des Internet abdeckt. Im Grundsatz sieht er insgesamt eine Pflicht zur Zugangsgewährung ohne inhaltliche Sperren. Die gezielte Sperre von rechtswidrigen Links behandelt er dabei nicht als Verletzung einer Hauptleistungspflicht. Die Zugangsgewährung zu „rein rechtswidrigen Einzelinhalten“ sei nicht geschuldet. Vor dem Hintergrund der aktuellen BGH-Entscheidungen „Goldesel“ und „3dl.am“ (BGH, Urt. v. 26.11.2015 – I ZR 3/14, I ZR 74/14), die Access Providern im Einzelfall die Sperrung von Webseiten auferlegt, ist diese Auffassung folgerichtig.

Bei kostenlos bzw. ohne Gegenleistung zur Verfügung gestellten Internetzugängen sind nach Birkert auch weiter reichende Einschränkungen zulässig, da die Erwartungshaltung des Nutzers hier eine andere sei.

Ab S. 276 analysiert der Autor dann eingehend (und praxisrelevant) die Wirksamkeit von Klauseln, durch die Leistungen eingeschränkt oder begrenzt werden. Eine allgemeingültige Formel zur Beurteilung ist hier schwierig. Dementsprechend werden anschaulich typische Einzelfälle (z.B. VoiIP im Restaurant) geschildert und exemplarisch Klauseln (Haftungsausschlüsse, datenschutzrechtliche Einwilligung, Sperrung von Nutzern, etc.) untersucht.

Sehr interessant ist insoweit auch die Frage, inwieweit (und wie) der Access Provider i.w.S. bei entgeltlicher Zugangsgewährung die zur Verfügung gestellte Bandbreite beschränken kann. Im Zusammenhang mit der vertraglichen Einordnung (Werkvertrag/Dienstvertrag/Mietvertrag/Pachtvertrag) geht Birkert intensiv auch auf die „Bis-zu-Problematik“ ein und arbeitet den Einfluss des TKG und die einschlägige Rechtsprechung und Literatur auf (S. 214 ff.). Er sieht hierbei auch angesichts der technischen Hintergründe das Erreichen eines Mindestniveaus als ausreichend an. Im Ergebnis bestehen nach seiner Auffassung bei der dogmatischen Einordnung zu große Unterschiede sowohl zu Werk- als auch zu Dienstverträgen. Er plädiert daher für die Annahme eines atypischen Vertrages in Form eines typengemischen Vertrages (S. 226 ff.).

Lesenswert sind weiter die Ausführungen zu den Sondervorschriften für Verbraucherverträge (S. 298 ff.), die im Einzelfall aufgrund der technischen Gegebenheiten nur schwer realisierbar sein können. Birkert stellt hier u.a. die Verbraucherschutzregeln zu Fernabsatzverträgen dar und geht auf Informationspflichten und auf das neue „Button-Erfordernis“ nach § 312j Abs. 3 BGB ein.

Ab S. 313 behandelt der Autor dann den Einfluss (und die Abgrenzung) von TKG und TMG und beantwortet die Frage, ob der Anbieter eines Internetzugangs „Diensteanbieter“ im Sinne der jeweiligen Normen ist. Er legt zudem auch dar, dass das unbewusste (versehentliche) Angebot eines Internetzugangs vom TMG möglicherweise nicht erfasst ist, was durch eine Analogie oder weite Auslegung von § 2 TMG gelöst werden könne. Hier spricht sich Birkert im Ergebnis für eine analoge Anwendung allein der §§ 7 ff. TMG aus.

Die Arbeit geht anschließend auf die datenschutzrechtlichen Gegebenheiten aus TKG und BDSG (sowie – aufgrund des engen Anwendungsbereichs weniger von Bedeutung – aus dem TMG) inklusive des Personenbezugs von Daten, gesetzlichen Erlaubnisnormen in diesem Zusammenhang sowie den Anforderungen einer eventuell erforderlichen Einwilligung ein (S. 350 ff.). Hierbei wird jeweils konkret der technische Sachverhalt berücksichtigt.

Weiter werden die bereichsspezifischen Kundenschutzvorschriften insbesondere des TKG erörtert.

In einem weiteren Teil erläutert Birkert rechtliche Vorgaben mit mittelbarer Auswirkung, namentlich die Vorgaben zur öffentlichen Sicherheit des TKG, wettbewerbsrechtliche Fragestellungen, Gewerberecht und Jugendschutz sowie Computerkriminalität und rundet seine Darstellung damit erfolgreich ab..

Formelles

Die Arbeit ist in der Schriftenreihe zum Medien- und Informationsrecht erschienen. Das Inhaltsverzeichnis ermöglicht das schnelle Auffinden einzelner Problemkomplexe, die jeweils präzise und leicht verständlich dargestellt sind. Birkert hat an Nachweisen nicht gespart und kommt auf die beeindruckende Zahl von über 2.500 Fußnoten, was hier nur am Rande erwähnt sei.

Fazit

Die Arbeit analysiert mit einer beachtlichen Tiefe das Verhältnis des Anschlussinhabers zu (seinem) Telekommunikationsdiensteanbieter und zu den Nutzern sowie alle damit zusammenhängenden rechtlichen Fragestellungen. Insgesamt handelt es sich um eine ohne Einschränkung empfehlenswerte Lektüre für die (nicht nur vertragsrechtliche) Bewertung der Rechtslage bei der Bereitstellung öffentlicher Internetzugänge.

 

  • Dr. Clemens Birkert, Rechtsfragen bei der Öffnung lokaler Internetzugänge, 1. Aufl. 2015
  • Zugleich Dissertation der Universität Freiburg
  • 504 S., 119,- €
  • ISBN 978-3-8487-2310-2

Lesetipp: von Zimmermann, Die Einwilligung im Internet

Ein Lesetipp für Datenschutzrechtler und -interessierte: Die Dissertation von von Zimmermann mit dem Titel „Die Einwilligung im Internet“ ist als PDF vollständig und durchsuchbar im Internet verfügbar (Direktlink, PDF, 1,9 MB).

Die Thematik der Einwilligung ist im Datenschutzrecht in den meisten Fällen wohl die Weichenstellung schlechthin, da sich in den allermeisten Fällen nicht alle Nutzungsarten und -formen über gesetzliche Erlaubnistatbestände (insbesondere § 28 BDSG) lösen lassen. Unter welchen Voraussetzungen eine Einwilligung überhaupt und wirksam erteilt werden kann, ist Gegenstand der Dissertation (Universität Göttingen bei Prof. Spindler) von von Zimmermann.

Die Arbeit ist absolut lesenswert und tiefgründig. Sehr erfreulich ist, dass die Arbeit, die im epubli-Verlag erschienen ist, im Volltext im Internet verfügbar ist, auch wenn das Werk nicht unter einer offenen Lizenz steht. Hier nur ein paar persönliche Hinweise auf einzelne Themen:

Von Zimmermann geht auf den „risk-based approach“ ein, der insbesondere im Zusammenhang mit der Datenschutzgrundverordnung diskutiert wird (S. 52 ff.).

Ferner befasst er sich intensiv (und kritisch) mit den BGH-Entscheidungen „Vorschaubilder“ I + II, die eine bestimmte Form der „konkludenten Einwilligung“ konstruieren (S. 76 ff.):

Die Auswirkungen der Vorschaubilder-Entscheidungen sind gro?ßer als ein erster kurzer Blick vermuten la?sst. Wenn etwa der Bundesgerichtshof ‚nur‘ von „schlichten Einwilligungen“ spricht, begrenzt er damit nicht etwa den Anwendungsbereich seiner Ausfu?hrungen: Alle in dieser Arbeit untersuchten Einwilligungen sind „schlichte Einwilligungen“.

Ab S. 227 geht die Doktorarbeit auf die (nach meiner Auffassung) besonders kritischen Koppelungsverbote ein:

Unter einem Koppelungsverbot ist zu verstehen, dass die Leistung nicht von einer Einwilligung abha?ngig gemacht werden darf. Ansonsten ist die Einwilligung unwirksam und gegebenenfalls bereits das Angebot eine Ordnungswidrigkeit nach § 43 BDSG. …

Neben dem wettbewerbsrechtlichen Koppelungsverbot bestehen die Koppelungsverbote aus § 28 Abs. 3b BDSG und § 95 TKG1261. Sowohl BDSG als auch TKG verbieten die Kopplung der erbrach- ten Leistung mit einer datenschutzrechtlichen Einwilligung fu?r andere Zwecke. Ein Unterschied ko?nnte aber darin gesehen wer- den, dass nach BDSG dem Einwilligenden „ein anderer Zugang zu gleichwertigen vertraglichen Leistungen“ verwehrt sein muss, wa?hrend nach dem TKG auf einen „Zugang zu diesen Tele- kommunikationsdiensten“ abgestellt wird. Aus dieser Differenz im Wortlaut ko?nnte man ablesen, dass im TKG der Anbieter selbst genau diesen Dienst auch ohne Einwilligung anbieten muss, etwa zu einem ho?heren Preis. Dafu?r spricht eine datenschutzfreundliche Auslegung, die durchaus vom Wortlaut gedeckt ist, dagegen jedoch die Intention des Gesetzgebers, TKG und BDSG insoweit gleichlaufend zu behandeln, weshalb das Koppelungsverbot im TKG entsprechend dem des BDSG auszulegen ist. …

Auch auf die Frage der Freiwilligkeit der Einwilligung geht von Zimmermann eingehend ein (S. 238 ff.).

WLAN und Recht – Aufbau und Betrieb von Internet-Hotspots – Buch

Mittlerweile beschäftige ich mich seit dem Jahr 2004 intensiv mit WLANs. 2008 erschien meine Doktorarbeit „Rechtsfragen offener Netze“, und ebenfalls seit 2008 betreibe ich dieses Blog rund um Offene Netze und Recht.

WLAN und Recht – Aufbau und Betrieb von WLAN-Hotspots

Nun haben Dr. Thomas Sassenberg und ich das Buch „WLAN und Recht – Aufbau und Betrieb von Internet-Hotspots“ geschrieben, das am 12.5.2014 im Erich Schmidt Verlag erscheinen wird (€ 38,- (D)) (als eBook ist es jetzt schon verfügbar).

Wie immer wieder hier im Blog beschrieben, hat die Zahl der WLANs in den letzten Jahren stark zugenommen. Dies hat auch damit zu tun, dass der mobile Datenverkehr bis 2018 um den Faktor 11 anwachsen wird, und ein Großteil der Daten über WLAN-Hotspots übertragen werden wird (sog. data offloading). Die Anzahl der WLAN-Hotspots wird somit zumindest kurz- bis mittelfristig weiter steigen. Gleichzeitig – und auch das war hier regelmäßig Thema – werden aber haftungsrechtliche Risiken und regulatorische Anforderungen als Hemmnis für den Aufbau von WLAN-Hotspots angesehen.

Diese Ausgangssituation haben wir zum Anlass genommen, die beim Aufbau und Betrieb von WLAN-Hotspots entstehenden Rechtsfragen praxisnah anhand der typischen Betreibermodelle darzustellen und Lösungen aufzuzeigen. Dabei werden sowohl entgeltliche wie auch unentgeltliche WLANs (zur Absatzförderung z.B. in Cafés oder Hotels, finanziert mittels Werbung, aber auch Freie Netze wie Freifunk) behandelt. Checklisten sollen nicht nur beim Aufbau entsprechender Hotspots helfen, sondern können auch zur Compliance-Prüfung bei bereits bestehenden Lösungen eingesetzt werden.

Weitere Informationen zum Buch, eine Leseprobe, Informationen über die Autoren, Materialien und aktuelle Entwicklungen rund um WLAN und Recht finden sich ab heute auf der Webseite www.wlan-recht.de. Die Webseite enthält zusätzlich ein Blog mit dem Titel „WLAN und Recht“, in dem Dr. Thomas Sassenberg und ich (zusätzlich zum hiesigen Blog) regelmäßig über aktuelle Entwicklungen rund um das Thema berichten werden. Begleitet wird das Blog vom Twitter-Account @wlanrecht, der ebenfalls der Information rund um den Aufbau und Betrieb von WLAN-Hotspots (und das Buch) dient.

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