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Lesetipp: Rau/Behrens, Catch me if you can … Anonymisierungsdienste und die Haftung für mittelbare Rechtsverletzungen, K&R 2009, 766

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Im aktuellen Heft der K&R ist ein Aufsatz von Marco Rau und Martin Behrens mit dem Titel „Catch me if you can … Anonymisierungsdienste und die Haftung für mittelbare Rechtsverletzungen“ (K&R 2009, 766) erschienen.

Die Autoren beschreiben zunächst technische Grundlagen von Anonymisierungsdiensten wie TOR und AN.ON (Test von Anonymisierungsdiensten hier). Anschließend untersuchen sie, ob Anonymisierungsdienste als Telekommunikations- oder Telemediendienste anzusehen sind, wobei sie im Ergebnis eine Differenzierung vornehmen: Teile des Dienstes seien als TK-Dienst, andere als Telemediendienst zu behandeln.

Anschließend wird betrachtet, ob Anonymisierungsdienste der Vorratsdatenspeicherung unterfallen, wobei sie auf die Unterschiede der europäischen Richtlinie und der deutschen Regelung in § 113a TKG hinweisen. Insbesondere bezweifeln Rau und Behrens, dass die Vorratsdatenspeicherung geeignet und erforderlich ist und verweisen auf die ausstehende Entscheidung des BVerfG.

Schließlich untersuchen die Autoren das zivilrechtliche Haftungsregime. Dabei stellen sie insbesondere den Schwenk der BGH-Rechtsprechung von der Störerhaftung zur „Verletzung wettbewerbsrechtlicher Verkehrssicherungspflichten“ heraus (s. insbesondere BGH – Jugendgefährdende Medien bei eBay (GRUR 2007, 890), dazu Meldung bei heise-online). Diese Rechtsprechung sei aber auf Anonymisierungsdienste nicht übertragbar. Stattdessen sei eine Haftung weiter nach den Grundsätzen der Störerhaftung zu beurteilen. Dabei sehen die Autoren Prüfungspflichten zwar grundsätzlich als problematisch, aber insbesondere Blockadelisten für IPs als zumutbar an.

Insgesamt ein lesenswerter Artikel. Was die Zumutbarkeit der Prüfungspflichten bei der Störerhaftung angeht, bleiben allerdings noch Fragen offen. Als zumutbare Pflicht sehen die Autoren Access Control Lists an. Im Artikel heißt es dazu:

„Als Filter ausgestaltete Prüfungspflichten erscheinen damit zumutbar. Die Ansiedlung bei den Diensteanbietern trägt dem Grundsatz Rechnung, dass derjenige, der in seinem Herrschaftsbereich eine Gefahrenquelle eröffnet, Vorkehrungen zum Schutz der Rechtsgüter Dritter treffen muss. Hierdurch wird derjenige verpflichtet, der die Risiken am besten beherrschen kann.“

Bezug nehmen die Autoren auf die Access Control Lists von Squid. Allerdings betreffen diese wohl nur die Zieladresse einer Kommunikation. Denn dem Rechtsinhaber ist nur die Adresse des Exit-Nodes bekannt, dieser kennt aber die IP-Adresse des Nutzers nicht. Damit dürfte es sich nur um eine Lösung handeln, die den Internetsperren vergleichbar ist und den Zugriff auf bestimmte Seiten verhindert. Damit können also Quellen von rechtswidrigen Inhalten im Internet blockiert werden. Es kann aber nicht verhindert werden, dass der Nutzer rechtswidrige Inhalte verbreitet.

Außerdem ziehen Rau und Behrens „Hinweis-, Informationssicherungs- und Auskunftspflichten“ in Betracht. Zudem seien Auskunftspflichten für den Verletzten günstiger, die „eine Sicherung der zur Auskunft vorgesehenen Informationen voraussetzen“. Unklar ist, ob damit eine Pflicht zur Erhebung und Speicherung von Informationen einhergehen soll (was datenschutzrechtlich bedenklich wäre). Denn ohne Erhebung und Speicherung gibt es auch nichts zum Herausgeben.

Näher dazu

Anmerkungen zu OLG Köln – FON; Poleacov, Anmerkung zu OLG Köln, Urteil vom 5.6.2009 – 6 U 223/08, CR 2009, 579

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Mittlerweile ist die Anmerkung zum Urteil des OLG Köln zur Lauterbarkeit des Geschäftsmodells von FON in der MMR erschienen (OLG Köln Urteil vom 5.6.2009 – 6 U 223/08, MMR 2009, 695, Anmerkung MMR 2009, 697-700, s. dazu eingehend schon hier).

In Heft 9 der CR ist zu dem Urteil eine weitere Anmerkung von Peter Poleacov abgedruckt (CR 2009, 579). Auch Poleacov verweist darauf, dass der Traffic, der durch FON verursacht wird, kaum so groß sein dürfte, wie es das OLG Köln angenommen hat. Er verweist hierfür auch auf eine Studie von Middleton/Potter (Is it Good to Share? A Case Study of FON and Meraki – Approaches to Broadband Provision, http://www.cwirp.ca/files/CWIRP_FON_Meraki.pdf). Eine gezielte Behinderung von DSL-Providern durch FON sieht Poleacov entgegen der Ansicht des OLG Köln ebensowenig wie eine allgemeine Marktbehinderung. Auch ein Ausnutzen fremden Vertragsbruchs liege nicht vor – wie es auch das OLG Köln schon ausgeführt hat.

Die Anmerkung von Poleacov ist hier online abrufbar: http://www.hlfp.de/dl/articles/909_Beitrag%20Poleacov%20CR.pdf.

Anmerkung zu OLG Frankfurt, Urt. v. 11.7.2008 – 11 U 52/07: Störerhaftung des WLAN-Betreibers online

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Nun ist auch die Anmerkung zum Urteil des OLG Frankfurt, Urt. v. 11.7.2008 – 11 U 52/07, abgedruckt in MMR 2008, 603 (606) (s. dazu eingehend hier), online.

ÖOGH: Keine Herausgabe von Kundendaten an Dritte

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Der österreichische Oberste Gerichtshof (ÖOGH) hat vor einigen Tagen über ein Auskunftsbegehren der österreichischen Rechteverwertungsgesellschaft LSG und dem Provider Tele2 aufgrund der österreichischen Parallelnorm zum deutschen § 101 UrhG, nämlich § 87b ÖUrhG entschieden (ÖOGH, Urteil vom 14.7.2009, 4 Ob 41/09x).

Zur Vorgeschichte: Tele2 hatte die Herausgabe der Kundendaten aufgrund der Verwendung der IP-Adresse, die die LSG ermittelt hatte, verweigert. Während die Vorinstanzen der Klage auf Auskunft stattgaben, legte der ÖOGH die Frage zunächst dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vor (zum Urteil des EuGH siehe hier). Dieser entschied (ganz stark verkürzt), dass die nationalen Gesetzgeber einen Auskunftsanspruch normieren dürfen, wenn sie dabei die widerstreitenden Interessen in Ausgleich bringen.

Nach diesem Urteil hat nun der ÖOGH die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass § 87b ÖUrhG den Auskunftsanspruch nicht rechtfertigt. Die Kundendaten würden durch eine rechtswidrige Verwendung von Verkehrsdaten gewonnen, ihre Herausgabe sei daher rechtswidrig.

Den Volltext kann man hier abrufen (Internet4jurists.at mit kurzer Besprechung), einen weiteren Bericht hat heise-online.

Hier ein paar interessante Auszüge aus dem Urteil:

„Beim hier strittigen Auskunftsanspruch stehen einander die Interessen der Urheber auf Durchsetzung ihrer Ausschließungs- und Verwertungsrechte und jene der Nutzer auf Schutz der sie betreffenden Daten und Wahrung ihrer Privatsphäre gegenüber. Beide Interessen sind grundrechtlich geschützt. Daher haben (schon) die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der für den hier strittigen Anspruch relevanten Richtlinien „die verschiedenen beteiligten Grundrechte miteinander zum Ausgleich zu bringen“ (EuGH C-557/07 – LSG/Tele2). Der Auftrag des EuGH richtet sich daher auf dieser Stufe an den Umsetzungsgesetzgeber, nicht (unmittelbar) an die Gerichte. Allerdings sind die Gerichte wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts berufen, die Gemeinschaftsrechtskonformität der Richtlinienumsetzung zu prüfen. […]

5.3.2. Auf dieser Grundlage sind (zumindest) dynamische, dh nur für eine bestimmte Zeit zugewiesene IP-Adressen in die Kategorie der Zugangs- und damit der Verkehrsdaten einzuordnen. Dies ergibt sich schon aus den Erläuternden Bemerkungen zum TKG 2003 (128 BlgNR 22. GP, zu § 92): Danach könnten Kontaktdaten wie IP-Adressen sowohl unter den Begriff der Stamm- als auch unter jenen der Verkehrsdaten fallen; ersteres gelte aber nur dann, wenn es sich um eine vom Absender benötigte Kontaktadresse des Teilnehmers handle, „wie beispielsweise eine vom Betreiber bereitgestellte E-Mail-Adresse oder sonstige ähnliche dauerhafte Rufzeichen oder Kennungen“. Stammdaten sind daher zwar möglicherweise – was hier aber nicht abschließend zu entscheiden ist – statische IP-Adressen, keinesfalls aber dynamische, die jedenfalls in die Kategorie der Verkehrsdaten fallen (Einzinger/Schubert/Schwabl/ Wessely/Zykan, Wer ist 217.204.27.214?, MR 2005, 113 [116]; Helmreich, Auskunftspflicht des Access-Providers bei Urheberechtsverletzungen? ecolex 2005, 379; Parschalk/Otto/Weber/Zuser, Telekommunikationsrecht [2006] 206 FN 654; Wiebe, Auskunftsverpflichtung der Access Provider, Beilage zu MR 2005/4, 13 ff; Zanger/Schöll aaO § 92 Rz 51; anders [noch] Schanda, Auskunftsanspruch gegen Access-Provider über die IP-Adressen von Urheberrechtsverletzern, MR 2005, 18 [20 f], später jedoch als unerheblich offen lassend ders, Auskunftspflicht über Inhaber dynamischer IP-Adressen contra Verpflichtung zur Löschung von Verkehrsdaten, MR 2006, 213 [214]; differenzierend Stomper, Zur Auskunftspflicht von Internet-Providern, MR 2005, 118 [119]). […]

5.4. Der einfache Weg, allein auf die Bekanntgabe von Stammdaten abzustellen und die Vorgänge bei deren Ermittlung völlig auszublenden, ist damit gemeinschaftsrechtlich nicht gangbar (ebenso zur vergleichbaren Problematik im Strafverfahren DSK GZ K213.000/0005-DSK/2006). Vielmehr ist anzunehmen, dass Art 6 der RL 2002/58/EG und dessen Umsetzung in § 99 TKG 2003 der – im vorliegenden Fall erforderlichen – Verarbeitung von Verkehrsdaten für die Erteilung der hier begehrten Auskunft entgegensteht. Denn nach Absatz 1 dieser Bestimmung sind
„Verkehrsdaten, die sich auf Teilnehmer und Nutzer beziehen und vom Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder eines öffentlich zugänglichen Kommunikationsdienstes verarbeitet und gespeichert werden, […] unbeschadet der Absätze 2, 3 und 5 des vorliegenden Artikels und des Artikels 15 Absatz 1 zu löschen oder zu anonymisieren, sobald sie für die Übertragung einer Nachricht nicht mehr benötigt werden.“ […]

Die Absätze 2, 3 und 5 gestatten in weiterer Folge die Verarbeitung (und damit die Speicherung) von Verkehrsdaten für bestimmte Zwecke. Aus diesem Regelungszusammenhang ist abzuleiten, dass eine Verarbeitung von – wenngleich unter Umständen nach den Absätzen 2, 3 und 5 rechtmäßig gespeicherten – Daten für andere Zwecke nicht zulässig ist. Denn die Löschungspflicht hat offenkundig den Zweck, eine unzulässige Nutzung der Daten zu verhindern. Dieser Zweck würde durch die Zulässigkeit der anderweitigen Nutzung rechtmäßig gespeicherter Daten unterlaufen, ohne dass dies durch die Wertung der jeweiligen Ausnahmebestimmungen gedeckt wäre. Zudem verstieße eine solche Auffassung gegen den datenschutzrechtlichen Grundsatz der strikten Zweckbindung, wonach Daten, die für einen bestimmten Zweck gespeichert wurden, auch nur für diesen Zweck verarbeitet werden dürfen (Art 6 Abs 1 lit c der RL 95/46/EG zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr; zum österreichischen Datenschutzrecht zuletzt etwa VfGH G 147/06 = VfSlg 18146, Punkt 2.3.1).[…]

Diese Schlussfolgerung ergibt sich auch aus § 99 TKG 2003, der Art 6 der RL 2002/58/EG umsetzt. Nach Absatz 1 dieser Bestimmung dürfen Verkehrsdaten „außer in den gesetzlich geregelten Fällen nicht gespeichert werden und sind vom Betreiber nach Beendigung der Verbindung unverzüglich zu löschen oder zu anonymisieren.“

§ 99 Abs 1 TKG 2003 ist zwar formal strenger gefasst als Art 6 der RL 2002/58/EG, da er schon eine gesetzlich nicht vorgesehene Speicherung untersagt und nicht bloß eine Löschung anordnet. In der Sache dient diese Regelung aber demselben Zweck; sie soll ebenfalls das Anhäufen eines umfangreichen Datenbestands verhindern, der auch zu anderen als den gesetzlich vorgesehenen Zwecken genutzt (missbraucht) werden könnte. […]

5.5.2. Eine allfällige Regelung hat jedoch nach Art 15 Abs 1 der RL 2002/58/EG durch „Rechtsvorschriften“ („legislative measures“ bzw „mesures législatives“) zu erfolgen. Konkret kann dabei „für eine begrenzte Zeit“ („limited period“ bzw „durée limitée“) eine Aufbewahrung von Verkehrsdaten vorgesehen werden. Das österreichische Recht genügt diesen Erfordernissen derzeit nicht. […]

(a) Zunächst fehlt es an einer ausdrücklichen Regelung, wonach die Speicherung und Verarbeitung von Verkehrsdaten zum Zweck der Erteilung von Auskünften nach § 87b Abs 3 UrhG zulässig ist. Eine implizite Ableitung aus der urheberrechtlichen Bestimmung (so insb Schachter in Kucsko [Hrsg], urheber.recht [2008] 1273; Schanda, MR 2006, 215), ist nicht möglich. Denn zum einen lässt sich den Materialien der UrhG-Novellen 2003 und 2006 nicht entnehmen, dass dem Gesetzgeber die gemeinschaftsrechtliche Problematik der Verarbeitung von Verkehrsdaten überhaupt bewusst war. Insofern unterscheidet sich § 87b Abs 3 UrhG von der ausdrücklich auf die Verarbeitung von Verkehrsdaten Bezug nehmenden Regelung des § 101 Abs 9 dUrhG. Dennoch wird auch für diese Bestimmung die Auffassung vertreten, dass eine Auskunfterteilung an der fehlenden Zulässigkeit der Verarbeitung von Verkehrsdaten scheitern könnte (Dreier in Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz3 § 101 Rz 37; Spindler, Zum Auskunftsanspruch gegen Verletzer und Dritte in Urheberrecht nach neuem Recht, ZUM 2008, 640 [646]; zweifelnd Czychowski/Nordemann, Vorratsdaten und Urheberrecht – Zulässige Nutzung gespeicherter Daten, NJW 2008, 3095 [3098], sowie Czychowski in Fromm/Nordemann [Hrsg], Urheberrecht10 [2008] § 101 Rz 61 ff; in der Rsp der Oberlandesgerichte hat sich diese Ansicht jedoch nicht durchgesetzt: OLG Zweibrücken 4 W 62/08 = MMR 2009, 45; OLG Köln 6 Wx 2/08 = GRUR-RR 2009, 9; OLG Frankfurt 11 W 21/09 [allerdings nur für Daten, die noch zu Verrechnungszwecken gespeichert sind]). Um so weniger kann ein bloß materiellrechtlicher Auskunftsanspruch als implizite Erlaubnis oder gar Verpflichtung zur Datenspeicherung verstanden werden. […]

Zum anderen kann die Annahme einer bloß impliziten Regelung dem gemeinschaftsrechtlichen Erfordernis einer Anordnung durch „Rechtsvorschrift“ nicht genügen. Durch diesen formellen Gesetzesvorbehalt soll offenkundig Rechtssicherheit geschaffen werden, die bei Annahme einer bloß impliziten Anordnung, wie auch das vorliegende Verfahren beweist, nicht gegeben ist. Dies schließt – anders als bei einer Auskunft über den Betreiber eines Mehrwertdienstes, die keine Verarbeitung von Verkehrsdaten erfordert (4 Ob 7/04i = SZ 2004/33) – auch eine Analogie zur Füllung einer planwidrigen Lücke im TKG 2003 aus.“

LG Hamburg, Urt. v. 11.03.2009 – 308 O 75/09 – Vorhalten von Verkehrsdaten „auf Zuruf“

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LG Hamburg, Urt. v. 11.03.2009 – 308 O 75/09 – Vorhalten von Verkehrsdaten „auf Zuruf“

Leitsätze und Volltext finden sich in der JurPC, Web-Dok. 124/2009.

Wieder einmal ein Urteil, das an der (Rechts-)Wirklichkeit vorbei geht. Insbesondere die Figur eines „gesetzlichen Schuldverhältnisses“ zwischen Access Provider und Rechtsinhaber, aufgrund dessen gespeichert werden soll, ist überhaupt nicht gesetzlich begründbar. Ganz im Gegenteil: Nach meiner Auffassung resultiert diese Ansicht gerade in einer Umkehr der gesetzlichen Regelungen in TKG und BDSG, nach denen eine Speicherung nur aufgrund einer gesetzlichen Grundlage und nicht aufgrund eines wie auch immer gearteten gesetzlichen Schuldverhältnisses gespeichert werden darf (zur fehlenden Verpflichtung zur Erhebung von Daten bei Access Providern, die ähnlich der Pflicht zur Datenspeicherung zu bewerten ist s. auch eingehend Mantz, Rechtsfragen offener Netze, S. 273 ff., Download hier). Selbst wenn man ein solches gesetzliches Schuldverhältnis annehmen würde, würde die Speicherung vermutlich trotzdem unter dem Vorbehalt der Einwilligung nach §§ 4, 4a BDSG stehen, denn ein „gesetzliches Schuldverhältnis“ ist noch lange keine „gesetzliche Regelung“ i.S.d. § 4 BDSG.

S. dazu auch:

Auszug aus dem Urteil:

a) Der Auskunftsanspruch nach § 101 Abs. 2 UrhG und damit das gesetzliche Schuldverhältnis zwischen dem Verletzten und dem Provider als Grundlage der Pflicht der Antragsgegnerin zur Vorhaltung der Verbindungsdaten über das Verbindungsende hinaus entsteht bereits mit der rechtsverletzenden Verbindung über eine von dem Provider einem Kunden zugewiesene IP-Adresse und sie konkretisiert sich auch für den Provider mit der Kenntniserlangung von der Verletzung; so dass dieser von dem Zeitpunkt an verpflichtet ist, entsprechend der vorstehenden Ausführungen die Daten für eine Auskunft vorzuhalten, um der Auskunftspflicht auch nachkommen zu können. Dass die Zulässigkeit der Verwendung der Verkehrsdaten – und damit die Überprüfung aller Anspruchsvoraussetzungen – einem Richtervorbehalt unterliegt, ändert daran nichts. Denn dadurch soll einerseits der besonderen Schutzbedürftigkeit von Verkehrsdaten bei der Verwendung gegenüber Dritten im Zusammenhang mit der Auskunft Rechnung getragen werden und andererseits sollen Internet-Provider und Telekommunikationsunternehmen von Anspruchsprüfung entlastet werden (BT-Drucks. 16/5048, S. 40). Eine konstitutive Bedeutung für das Entstehen des Auskunftsschuldverhältnisses kommt dem Verfahren nach § 101 Abs. 9 UrhG damit nicht zu.

b) Die begehrte Vorhaltung der Verkehrsdaten ist datenschutzrechtlich zulässig. Zwar sind Verkehrsdaten grundsätzlich gemäß § 96 Abs. 2 Satz 2 TKG nach Beendigung einer Verbindung zu löschen. Hier besteht aber eine Ermächtigung zur weiteren Vorhaltung der Daten zum Zwecke der Auskunft gemäß § 96 Abs. 2 Satz 1 TKG i.V.m. § 101 Abs. 2, 9 UrhG.

aa) Die datenschutzrechtlichen Regeln des Telekommunikationsgesetzes (TKG) sind grundsätzlich anwendbar, da die Antragsgegnerin einen reinen Zugangsdienst anbietet (vgl. § 1 Abs. 1 Telemediengesetz). Ferner stellt nach Auffassung der Kammer nicht nur die dynamische IP-Adresse als solche ein Verkehrsdatum im Sinne von § 3 Nr. 30 TKG dar, sondern auch die Verknüpfung der dynamischen IP-Adresse (zu einem bestimmten Zeitpunkt) mit Namen und Adressen der Kunden (Bestandsdaten) unterfällt den Regeln über Verkehrsdaten (siehe hierzu Fromm/Nordemann/Czychowski, a.a.O., § 101 Rn. 66).

bb) Nach § 96 Abs. 2 Satz 1 TKG dürfen diese Daten über das Ende der Verbindung hinaus verwendet werden, soweit sie zum Aufbau weiterer Verbindungen oder für die in den §§ 97, 99, 100und 101 TKG genannten oder für die durch andere gesetzliche Vorschriften begründeten Zwecke erforderlich sind. Bei der Auskunftserteilung nach § 101 Abs. 2 i.V.m. Abs. 9 UrhG handelt es sich um einen solchen durch eine andere gesetzliche Vorschrift begründeten Zweck. Dementsprechend enthält § 101 Abs. 10 UrhG auch den aufgrund des Zitiergebots des Artikel 19 Abs. 1 Satz 2 GG erforderlichen ausdrücklichen Hinweis, dass durch § 101 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 9 das Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG) eingeschränkt wird. Dieses Verständnis der Regelungen des § 101 UrhG wird bestätigt durch die Begründung des Regierungsentwurfs zum Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums zur Parallelvorschrift des § 140b PatG (BT-Drucksache 16/5048 Seite 39 f). Dort wird zunächst dargestellt, dass die Verkehrsdaten nach bisheriger Rechtslage aufgrund des einfachgesetzlich (§ 88 TKG) und verfassungsrechtlich (Art. 10 Absatz 1 GG) geschützten Fernmeldegeheimnisses trotz bestehenden Bedürfnisses von Rechtsinhabern keinen zivilrechtlichen Auskunftsanspruch gegen einen Accessprovider ermöglichten. Die Regelung des Absatzes 9 mit dem Richtervorbehalt wird dann als Lösung dargestellt, die allen beteiligten Interessen am besten gerecht wird, wobei abschließend ausdrücklich auf die damit verbundene Einschränkung des Fernmeldegeheimnisses hingewiesen wird.

cc) Soweit § 96 Abs. 2 Satz 1 TKG dem Wortlaut nach nur bereits nach § 96 Abs. 1 TKG für eigene Zwecke gespeicherte Verkehrsdaten erfasst, steht das der weiteren Vorhaltung nicht entgegen.

Wenn die Verwendung von für eigene Zwecke gespeicherter Daten für die Beauskunftung nach § 96 Abs. 2 Satz 1 TKG i.V.m. § 101 Abs. 2 i.V.m. Abs. 9 UrhG datenschutzrechtlich zulässig ist, dann muss dies erst recht für solche Daten gelten, die zwar nicht schon für eigene Zwecke vorgehalten werden, die aber zur Erfüllung der gesetzlichen Auskunftspflicht erhoben werden. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil die Speicherung der Daten gegenüber der Verwendung der Daten für eigene Zwecke des Access-Providers für sich genommen eine deutlich geringere datenschutzrechtliche Relevanz hat (vgl. BVerfG MMR 2008, 303, 304: „Ein besonders schwerwiegender und irreparabler Nachteil […] liegt in der Datenspeicherung allein nicht.“).

Dabei ist weiter zu berücksichtigen, dass eine kurzzeitige Speicherung für eigene Zwecke nach § 96 Abs. 2 Satz 1 TKG nach Auffassung der Kammer ohnehin generell zulässig ist (so zutreffend auch AG Bonn MMR 2008, 203). Demgemäß speichern mehrere Diensteanbieter die Daten noch sieben Tage nach Verbindungsende. Es kann nicht zu Lasten der Auskunftsberechtigten gehen, dass die Antragsgegnerin von dieser zulässigen Möglichkeit keinen Gebrauch macht.

Im übrigen verkennt die Antragsgegnerin bei ihrer Argumentation, dass die Verbindungsdaten im Zeitpunkt des weiteren Speicherbegehrens auf Zuruf bereits während der laufenden rechtverletzenden Verbindung jedenfalls für technische Zwecke, nämlich zur Aufrechterhaltung der Verbindung, rechtmäßig für eigene Zwecke vorgehalten werden.

dd) Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der betroffenen Kunden der Antragsgegnerin steht nicht entgegen. Dieses Recht steht hier in einem Spannungsverhältnis mit dem Eigentumsrecht der Rechteinhaber (Fromm/Nordemann/Czychowski, a.a.O., § 101 Rn. 71). Das Urheberrecht ist als geistiges Eigentum gemäß Art. 14 GG geschützt. Diese Eigentumsposition darf den Rechteinhabern nicht dadurch faktisch entzogen werden, dass sie sich mangels Kenntnis der konkreten Verletzer nicht gegen Rechtsverletzungen im Internet zur Wehr setzen können. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der betroffenen Nutzer, denen die IP-Adresse jeweils zugeordnet wird, muss demgegenüber zurücktreten. Dies folgt zum einen daraus, dass die Verwendungsmöglichkeiten der Information, wem eine IP-Adresse zu einem bestimmten Zeitpunkt zugewiesen worden ist, sehr beschränkt sind. Zum anderen macht derjenige, der seinen Anschluss der Öffentlichkeit zugänglich macht, auch die ihm für diesen Zeitraum zugewiesene IP-Adresse öffentlich, so dass sein Schutzbedürfnis auch aus diesem Grund als gering zu bewerten ist (OLG Köln, GRUR-RR 2009, 9, 10 f. – Ganz anders ).

ee) Eine ausufernde Speicherung von Verkehrsdaten wird über das Erfordernis einer „offensichtlichen Rechtsverletzung“ verhindert.

ff) Eine weitergehende datenschutzrechtliche Ermächtigung zur Speicherung der Verkehrsdaten ist entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nicht erforderlich. Aus § 111 TKG und § 113 a TKG folgt nicht, dass Diensteanbieter nur aufgrund einer besonderen gesetzlichen Anordnung zur Speicherung von Verkehrsdaten zwecks Erfüllung gesetzlich normierter Auskunftsansprüche Dritter verpflichtet sind. Beide Regelungen betreffen nämlich Auskünfte gegenüber Behörden und nicht gegenüber Privaten. Im Verhältnis zwischen Staat und Diensteanbieter muss eine öffentlichrechtliche Pflicht zur Speicherung aufgrund des Vorbehalts des Gesetzes erst durch Gesetz geschaffen werden. Vorliegend besteht aber eine zivilrechtliche Speicherpflicht bereits aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis des § 101 Abs. 2 UrhG. Aus diesem Grund sind auch die von der Antragsgegnerin zitierten Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 22.10.2003, Az.: 6 C 23.02, MMR 2004, 114 ff.) auf die hier zu beurteilende Fallgestaltung nicht unmittelbar anwendbar. So hat das Bundesverwaltungsgericht seine Entscheidung zu § 90 Abs. 1 TKG a.F., der eine Pflicht der Diensteanbieter zur Führung von Kundendateien vorsah, maßgeblich darauf gestützt, dass § 90 Abs. 1 TKG a.F. gerade nicht das Verhältnis der Diensteanbieter zu ihren Kunden anspreche, sondern die Beziehung zwischen dem Diensteanbieter und dem Staat (MMR 2004, 114, 116).

gg) Dem Gesetzgebungsverfahren zu § 101 Abs. 2, Abs. 9 UrhG kann auch nicht entnommen werden, dass eine Speicherpflicht dem Willen des Gesetzgebers widerspricht. Der Rechtsausschuss hat lediglich eine Verwendung von allein nach § 113 a TKG gespeicherten Daten im Rahmen von Bestandsdatenauskünften abgelehnt und insofern klargestellt, dass die Verwendung von diesen gespeicherten Daten grundsätzlich auf die Erteilung von Auskünften für hoheitliche Zwecke beschränkt bleiben soll (BT-Drucks. 16/6979, S. 46). Ausschließlich in diesem Zusammenhang ist auch der Verweis der Rechteinhaber auf ein Vorgehen nach § 406 e StPO i.V.m. §§ 161, 163 StPO i.V.m. § 113 TKG (BT-Drucks. 16/6979, S. 46) zu sehen. Die Frage, ob sich eine Berechtigung zur Speicherung auch aus anderen Normen als § 113 a TKG ergeben kann, wird demgegenüber vom Rechtsausschuss nicht erörtert.

hh) Schließlich steht die Speicherung der Daten selbst – anders als die Übermittlung der Daten – nicht unter dem Richtervorbehalt des § 101 Abs. 9 UrhG. Der Richtervorbehalt bezieht sich nach der insoweit klaren Regelung des § 101 Abs. 9 Satz 1 UrhG auf die Verwendung der Verkehrsdaten für die Auskunft nach § 101 Abs. 2 UrhG. Das setzt, wie die Antragsgegnerin an anderer Stelle zutreffend argumentiert, vielmehr das Vorhandensein der Verkehrsdaten voraus, also deren Speicherung, dessen Sicherung für das Auskunftsverfahren gerade Gegenstand dieses Verfahrens ist.

ii) § 96 Abs. 2 Satz 1 TKG i.V.m. §§ 101 Abs. 2, Abs. 9 UrhG stellt somit eine datenschutzrechtliche Ermächtigungsgrundlage zur Speicherung der für die Auskunft nötigten Verkehrsdaten dar.

Lesetipp: Maaßen, Urheberrechtlicher Auskunftsanspruch und Vorratsdatenspeicherung, MMR 2009, Heft 8, S. 511

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In der aktuellen MMR (Heft 8 ) ist ein sehr interessanter Aufsatz von Stefan Maaßen mit dem Titel „Urheberrechtlicher Auskunftsanspruch und Vorratsdatenspeicherung“ erschienen.

Auf den urheberrechtlichen Auskunftsanspruch (hier) und die Problematik der Vorratsdatenspeicherung (hier) wurde schon des öfteren in diesem Blog hingewiesen.

Maaßen analysiert zunächst den aktuellen Stand der Rechtsprechung und weist auf die unterschiedlichen von den Gerichten angelegten Maßstäbe hin (dazu s. auch schon hier; ferner Mantz, K&R 2009, 21 m.w.N.; weitere Aufsätze zum Thema hier).

  • Datenschutzrecht

Anschließend geht der Autor auf die datenschutzrechtliche Problematik ein.

„Entscheidend ist insoweit, dass in jedem Einzelfall eine Abwägung zwischen dem Datenerhebungsinteresse und den schutzwürdigen Belangen des Betroffenen zu erfolgen hat. Die Praxis der Rechteinhaber, die IP-Adressen in einem automatisierten, softwaregestützten Verfahren zu erheben, genügt diesen Anforderungen schon deswegen nicht, weil eine Einzelfallabwägung nicht erfolgt. I.Ü. dürften die schutzwürdigen Belange des Dritten überwiegen. Denn zum Zeitpunkt der Erhebung ist nicht bekannt, ob der Anschlussinhaber als Verletzer oder Störer einer Urheberrechtsverletzung in Anspruch genommen werden kann. So ist denkbar, dass es sich bei dem Anschlussinhaber um den Betreiber eines Hot Spots oder den Inhaber eines unbefugt genutzten nicht-öffentlichen Internetzugangs handelt, die nicht Störer i.S.d. Urheberrechts sind. Die bloße Möglichkeit, dass die Datenerhebung zur Durchsetzung urheberrechtlicher Ansprüche erforderlich ist, vermag einen von privater Stelle initiierten und automatisiert durchgeführten Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des betroffenen Anschlussinhabers jedenfalls nach gegenwärtiger Gesetzeslage nicht zu rechtfertigen und könnte sogar ein zivilprozessuales Beweisverwertungsverbot zur Folge haben.“

  • Vorratsdatenspeicherung

Zudem schließt sich der Autor der wohl mittlerweile h.M. an, dass eine Herausgabe von Daten, die nur für die Vorratsdatenspeicherung und zu keinem anderen Zweck (insb. nicht § 96 TKG wg. einer Flatrate) gespeichert wurden, *nicht* herausgegeben werden dürfen.

„Wenn der Provider keine auch nur kurzfristige Speicherung von Verkehrsdaten für eigene Zwecke vornimmt, sondern allein seiner Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung aus § 113a TKG nachkommt, ist die Erfüllung des urheberrechtlichen Auskunftsanspruchs rechtlich unmöglich.“

S. zu dieser Thematik auch Gietl/Mantz, CR 2008, 810; Jenny, CR 2008, 82; Hoeren, NJW 2008, 3099.

  • Speicherung auf Zuruf (LG Hamburg)

Interessant sind weiter die Ausführungen zu einem Urteil des LG Hamburg zur Speicheranordnung zum Zweck späterer Auskunftserteilung (LG Hamburg, Urteil vom 11.03.2009 – 308 O 75/09, JurPC Web-Dok. 124/2009). Dieses hatte eine Verpflichtung des Provider zur Speicherung „auf Zuruf“ angenommen und mit einem gesetzlichen Schuldverhältnis begründet, das durch die rechtsverletzende Inanspruchnahme des Providers zwischen Rechteinhaber und Provider entstehen soll. Nach meiner Auffassung resultiert diese Ansicht gerade in einer Umkehr der gesetzlichen Regelungen in TKG und BDSG, nach denen eine Speicherung nur aufgrund einer gesetzlichen Grundlage und nicht aufgrund eines wie auch immer gearteten gesetzlichen Schuldverhältnisses gespeichert werden darf (zur fehlenden Verpflichtung zur Erhebung von Daten bei Access Providern, die ähnlich der Pflicht zur Datenspeicherung zu bewerten ist s. auch eingehend Mantz, Rechtsfragen offener Netze, S. 273 ff., Download hier). Selbst wenn man ein solches gesetzliches Schuldverhältnis annehmen würde, würde die Speicherung vermutlich trotzdem unter dem Vorbehalt der Einwilligung nach §§ 4, 4a BDSG stehen, denn ein „gesetzliches Schuldverhältnis“ ist noch lange keine „gesetzliche Regelung“ i.S.d. § 4 BDSG.
Maaßen steht dieser Lösung des LG Hamburg ebenfalls kritisch gegenüber und bezweifelt weiter, ob eine Umsetzung dieses „Hamburger Modells“ überhaupt verfassungsrechtlich zulässig wäre.

  • Schluss

Im Fazit schließlich verweist Maaßen darauf, dass ohne eine gesetzliche Regelung nichts geht.

„Um den berechtigten Interessen der Rechteinhaber an einer effektiven Durchsetzung ihrer Ansprüche Rechnung zu tragen, sind gesetzliche Vorgaben erforderlich, welche den Umgang mit IP-Adressen auf eine tragfähige datenschutzrechtliche Grundlage stellen. Eine Ausweitung des § 113b TKG dürfte aus verfassungsrechtlichen Gründen als Lösung ausscheiden.“

Vorratsdatenspeicherung-Verfassungsbeschwerde: Stellungnahmen online

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Auf den Seiten des AK Vorratsdatenspeicherung sind die Stellungnahmen zur Vorratsdatenspeicherung aus dem Verfahren vor dem BVerfG online.

Im einzelnen sind dies:

  1. Stellungnahme von Prof. Dr. Ruland vom 08.06.2009
  2. Stellungnahme der Berliner Beauftragten für den Datenschutz vom 09.06.2009
  3. Stellungnahme des VATM Verbandes der Anbieter von Telekommunikations- und Mehrwertdiensten e.V. vom 09.06.2009
  4. Stellungnahme des BITKOM Bundesverbandes Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien e.V. vom 10.06.2009
  5. Stellungnahme der Bundesbeauftragten für den Datenschutz vom 10.06.2009
  6. Stellungnahme von Prof. Dr. Pfitzmann vom 10.06.2009
  7. Stellungnahme von Prof. Dr. Roßnagel vom 10.06.2009
  8. Stellungnahme des Chaos Computer Club e.V. vom 13.06.2009
  9. Stellungnahme des Herrn Freiling vom 20.06.2009

Die Stellungnahmen sind sehr aufschlussreich und interessant. Sie vermitteln auf der einen Seite ein Bild darüber, wie die Rechtmäßigkeit einzelner Maßnahmen bewertet wird und andererseits, wie in tatsächlicher Hinsicht die Vorratsdatenspeicherung durchgeführt wird und welche Auswirkungen das haben kann.

Im folgenden sollen ausgewählte Punkte aus den Stellungnahmen vorgestellt werden. Eine umfassende Besprechung aller Stellungnahmen ist mir leider nicht möglich.

1. CCC

Besonders hervorzuheben sind die Analysen des Chaos Computer Club e.V. (CCC). Die Schlussfolgerungen, die aufgrund von Verkehrsdaten mit aktuellen Methoden und Modellen gezogen werden können, sind tatsächlich beeindruckend. Constanze Kurz und Frank Rieger verstehen es, diese doch recht komplexen Methoden kurz und verständlich darzustellen. Die Autoren ziehen für die Bewertung zudem die Technische Richtlinie zur Umsetzung gesetzlicher Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation heran – ein guter und gelungener Ansatz, denn tatsächlich lässt sich aus der technischen Umsetzung auf die Zielrichtung der Vorratsdatenspeicherung schließen.

Außerdem bewerten Kurz und Rieger die Sicherheit der Daten eher kritisch:

Das Risiko, daß auf die Verbindungsdaten unberechtigt zugegriffen wird, ist dabei keinesfalls theoretisch. Die Datenskandale der letzten Jahre haben deutlich gemacht, daß auch und gerade große Telekommunikationsunternehmen nicht in der Lage sind, sensible Datenbestände vor Mißbrauch oder Verlust zu schützen. […]

Die Gefahr von Datenmißbräuchen sowie die Möglichkeiten, Rückschlüsse auf intime Details, Aufenthaltsorte, Gewohnheiten und Vorlieben im Leben jedes einzelnen Bürgers zu ziehen, stehen in keinem Verhältnis zu dem möglicherweise
im Einzelfall bestehenden Vorteil bei der Strafverfolgung. Die Vorratsdatenspeicherung potenziert vielmehr die Risiken und Überwachungsfolgen in einer zunehmend digitalisierten Gesellschaft. Die Telekommunikationsunternehmen ohne konkreten Anlaß zu verpflichten, auf Vorrat alle Verbindungs- und Nutzungsdaten über den unmittelbaren Zweck der Abrechnung hinaus für die Verwendung gegen etwaige zukünftige
Verdächtige oder für geheimdienstliche Operationen zu speichern, muß daher unbedingt vermieden werden.

2. Bitkom e.V.

Spannend sind ferner die Antworten des Bitkom, der offenbar seine eigenen Mitglieder befragt hat.

Dass Internetzugangsnutzer mittlerweile dauerhaft bzw. länger eingewählt sind, „führt dazu, dass der Bedingungszusammenhang zwischen tatsächlicher Nutzung und Einwahlzeitraum im Internet nicht mehr notwendigerweise gilt.“

In diesem Zusammenhang stellt sich bereits jetzt die Frage nach der Verantwortlichkeit des Anschlussinhabers bzw. deren Beweisbarkeit (s. dazu die Musterklageerwiderung von Solmecke; Schultz, MIR 2008, Dok. 102; Gietl/Mantz, CR 2008, 810).

Interessant ist auch, dass die Provider nach Angaben des Bitkom Vorratsdaten tatsächlich physisch getrennt von den übrigen Daten vorhalten (s. dazu schon Gietl/Mantz, CR 2008, 810, 812).

3. Alexander Roßnagel, Universität Kassel

Bei Roßnagel finde ich insbesondere die Ausführungen zur Datensicherheit interessant. Roßnagel geht sehr stark ins Detail, welche Sicherungsmaßnahmen die Betreiber ergreifen könnten – und welche sie auch ergreifen müssen. Verschlüsselung als Form der Zugangs- und Änderungskontrolle, starke (möglichst physische) Trennung von Daten etc. Zusätzlich vertritt Roßnagel die Auffassung, dass Sicherungsmaßnahmen en detail im Gesetz geregelt werden müssen und nicht in eine Technische Richtlinie verschoben werden dürfen (S. 9).

Die Vorgabe von Sicherheitsmaßnahmen in Technischen Richtlinien, die ohne Beteiligung des Gesetzgebers geändert und gelockert werden können, kann den verfassungsrechtlichen Schutzauftrag nicht ausreichend erfüllen. Bereits auf Gesetzesebene müssen die Mindestanforderungen an die technisch/organisatorische Sicherheit verbindlich gemacht werden. Dies betrifft vor allem die Trennung der Daten, die Zugangsauthentifikation, die technische Sicherung durch Verschlüsselung der Daten und die Zugriffsdokumentation.

4. Andreas Pfitzmann, TU Dresden

Bereits die ersten Punkte, die „großen Fragen“ und Abwägungen sind deutlich:

Im Gegensatz zum Innenministerium sind wir der Meinung, dass überwachungsfreie Räume für Menschen als soziale Wesen notwendig sind (und technische Eliten sie sich und anderen sowieso schaffen werden).

5. Felix Freiling, Universität Mannheim

Es ist zudem absehbar, dass über Verkehrsdaten in Zukunft sehr viel stärker auf Kommunikationsinhalte geschlossen werden kann als heute, insbesondere durch die Erstellung von Bewegungsprofilen in der Mobilkommunikation. Kritisch ist vor allem die dynamische IP-Adresse zu sehen. Eine dynamische IP-Adresse verrät nicht nur die Tatsache, dass kommuniziert wurde. Sie lässt in Zukunft verstärkt auch Rückschlüsse über den aktuellen Aufenthaltsort zu. Eine dynamisch vergebene IP-Adresse hat somit klare Bezüge zu einem konkreten Telekommunikationsvorgang. Eine Zuordnung von dynamischer IP-Adresse zum Anschlussinhaber sollte also mindestens dieselben Eingriffsschranken besitzen wie eine reine Verkehrsdatenabfrage.

5. Bundesbeauftragter für den Datenschutz Peter Schaar

Schaar ist der Auffassung, dass entgeltliche und unentgeltliche Dienste gleich zu behandeln sind (S. 8 und 9). S. dazu näher hier und bei daten-speicherung.de.

6. Berliner Beauftragter für den Datenschutz Alexander Dix

Zwar sieht dies Dix ähnlich, er betrachtet die Einteilung aber vor dem Hintergrund der Richtlinie als „zweifelhaft“ (S. 9) und verweist hierfür auch auf die Ausführungen von Patrick Breyer bei daten-speicherung.de.

Dabei geht Dix insbesondere auf den Anonymisierungsdienst AN.ON ein – sehr interessant.

7. Fazit

Die verschiedenen Stellungnahmen offenbaren, dass die Sachverständigen die Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung wenigstens in Teilen eher kritisch sehen. Sie legen bei unterschiedlichen Punkten den Finger offen in die Wunde. Nun wird das BVerfG sich daraus seine Meinung bilden müssen.

Meldungen zum Thema:

Nachbereitung Wireless Community Weekend 2009 und Folien online

Eine Antwort

Und schon ist das Wireless Community Weekend (WCW) 2009 wieder vorbei. Von meiner Seite noch einmal vielen Dank an alle. Wieder eine Superatmosphäre, ein sehr spannendes und gleichzeitig sehr entspanntes Wochenende (ja, das geht). Es hat viel Spaß gemacht und bei so guten Vorzeichen werde ich nächstes Jahr sicher wieder dabei sein.
Wer nachlesen und/oder nachhören will, was auf dem WCW 2009 passiert ist, s. im Wiki hier, außerdem den Live-Radio-Beitrag von Radio Corax vom WCW hier (OGG, ca. 120min, ca 200 MB, das Interview mit mir findet sich auch hier).
Ich danke auch für die spannende Diskussion zum Thema „Update Recht“, die Folien mit dem Titel „Update Recht – Entwicklung des Rechts offener Netze 2008/2009“ dazu sind ebenfalls online (hier, die Folien wurden im Hinblick auf die Dateigröße (nur) im Design geändert). Wie gewohnt, ging der Vortrag natürlich nicht um 18h los, sondern ca. 19.45h, also quasi pünktlich. Aufgrund der intensiven Teilnahme und Diskussion ist außerdem aus einem geplanten 30-Minuten-Vortrag (plus reservierte 10 Minuten für Fragen) ein Vortrag von fast zwei Stunden geworden. In diesem Sinne können die Folien natürlich nur als grobe Leitlinie dienen.

Die Diskussion hat wieder einmal gezeigt, dass die Gesetzeslage und die technische Realität in vielen Punkten überhaupt nicht zusammenpassen. Dies zeigt sich ganz extrem an offenen Netzen, in denen ganz unterschiedliche technische Konstellation realisiert werden, die sich zudem schnell ändern können. Speziell Vorratsdatenspeicherung ist in offenen Netzen in aller Regel vollkommen sinnlos und trotzdem besteht hier sehr große Rechtsunsicherheit.

Vorratsdatenspeicherungspflicht für unentgeltliche Dienste? – Die Auslegung von § 3 Nr. 24 TKG

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Wohl nicht zuletzt angestoßen von Patrick Breyer vom AK Vorratsdatenspeicherung (s. dazu hier und hier) ist nun in der juristischen Literatur die Debatte über die Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung bei der Erbringung unentgeltlicher Dienste entbrannt. Christoph Mayer hat nun einen Aufsatz mit dem Titel „Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung bei unentgeltlichen E-Mail-Diensten? – Die Definition des Telekommunikationsdienstes gem. § 3 Nr. 24 TKG und ihre Auswirkungen auf die Vorratsdatenspeicherung“ veröffentlicht (erschienen in: K&R 2009, 313).

— Knackpunkt: Auslegung von „in der Regel gegen Entgelt“ erbrachten Diensten —

Knackpunkt der Frage, ob jemand einen Telekommunikationsdienst i.S.d. § 3 Nr. 24 TKG anbietet, ist bei unentgeltlichen Diensten die Auslegung des Merkmals „in der Regel gegen Entgelt erbrachter Dienst“.

Mayers Aufsatz ist dabei durchaus als Gegenansicht zur Auffassung von Breyer (hier) zu verstehen. Während nämlich Breyer unter Verwendung einer europarechtlichen Auslegung und unter Bezug auf verschiedene Urteile des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) von einer Auslegung im Einzelfall („Erbringt dieser Diensteanbieter den Dienst unentgeltlich?“) ausgeht, stellt Mayer darauf ab, ob die Entgeltlichkeit branchenüblich ist (in ungefähr: „Erbringt die Mehrzahl der Anbieter eines Dienstes dieser Art den Dienst unentgeltlich oder entgeltlich?“). Dabei ist zu beachten, dass bereits eine Finanzierung über Werbung durch den EuGH als „entgeltlich“ angesehen wird.

1. Auslegung

Mayer nimmt eine Auslegung des Begriffs „in der Regel gegen Entgelt“ nach der sprachlich-grammatikalischen, der systematischen und der teleologischen Auslegungsmethode vor.

Sprachlich-grammatikalisch sei auf jeden Fall auf Branchenüblichkeit abzustellen.
„Die Formulierung ‚in der Regel‘ macht aber letztlich keinen Sinn, wenn man sie lediglich auf einen konkreten Dienst bezieht. Dieser wird wohl kaum zeitweise unentgeltlich und zeitweise entgeltlich betrieben.“

Dieser Schluss klingt grundsätzlich logisch. Allerdings zeigt sich gerade bei Modellen wie (früher) bei FON (WLAN-Anbieter), dass es sowohl den Linus (unentgeltlich) und den Bill (entgeltlich) gab (mittlerweile hat FON das Modell geändert, s. hier), obwohl es sich um denselben Diensteanbieter (=Betreiber des Knotens) handelt. Ob jetzt der Linus-Nutzer wiederum eine Finanzierung durch die Möglichkeit der kostenlosen Nutzung „als Entgelt“ erhält, ist dann wohl wieder eine andere Frage. Das Beispiel zeigt jedoch, dass eine Teilung in entgeltlich und unentgeltlich bei der Vielzahl der möglichen Dienstmodelle durchaus denkbar ist, und der Anbieter zwischen diesen Modellen wechseln kann.

Andererseits hätte Mayer noch darauf abstellen können, dass das BGB einen sehr ähnlichen Ansatz im Werkvertragsrecht verfolgt: Nach § 632 BGB gilt beim Werkvertrag eine „Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.“ Dies könnte sich mit „in der Regel gegen Entgelt“ decken. Gegen die Heranziehung des BGB sprechen natürlich die zeitliche Differenz und die Verschiedenheit von Zielrichtung und Entstehung von § 632 BGB und § 113a TKG.

In der systematischen Auslegung bezieht Mayer die Verwendung des Begriffs „Telekommunikationsdienst“ und die Einstufung in die Begriffspaare „gewerblich“, „geschäftsmäßig“ und „in der Regel gegen Entgelt“ und deren (teilweise) Verwendung im TMG ein und folgert auch daraus, dass nicht auf den konkreten Dienst abzustellen sei.

Breyer hingegen ist der Auffassung, dass die Formulierung in § 113a TKG in Übernahme der Formulierung der europäischen Richtlinie erfolgte und deshalb dieser systematische Ansatz nicht zwingend sei.

Teleologisch schließlich geht Mayer davon aus, dass der Gesetzgeber „unentgeltliche Telekommunikationsdienste mit dem TKG erfassen und ihnen sowohl Rechte einräumen als auch Pflichten auferlegen“ wollte.

E-Mail-Diensteanbieter sind daher nach der Auffassung von Mayer in der Regel als „entgeltliche Dienste“ einzustufen.

2. Notwendige Einschränkung des § 113a TKG

Mayer geht weiter darauf ein, ob die Anwendbarkeit von § 113a TKG teleologisch zu reduzieren sei. Dem tritt er aber entgegen:

„Die Vorratsdatenspeicherung hingegen bezweckt insbesondere die Gewährleistung einer wirksamen Strafverfolgung. Es erscheint schon problematisch, welche nationale Stelle überhaupt befugt wäre, eine derartige teleologische Reduktion vorzunehmen. In jedem Fall würde es zu großen Lücken im Rahmen der Strafverfolgung kommen, wenn kleinere Anbieter von unentgeltlichen E-Mail-Diensten im Wege einer teleologischen Reduktion aus dem Anwendungsbereich der Vorratsdatenspeicherung herausgenommen würden. Damit würden Fluchtwege für Kriminelle geschaffen, die die Vorratsdatenspeicherung letzlich ins Leere laufen ließen.“

Zugunsten von Mayers Auffassung lässt sich zusätzlich argumentieren, dass der Gesetzgeber ausdrücklich auch Anonymisierungsdienste erfassen wollte (und damit Straflücken schließt). Allerdings ließe sich dieser Schluss auch für die anderen Maßnahmen der TK-Überwachung nach § 110 TKG ohne weiteres vertreten. Die TK-Überwachung ist aber nach § 3 Abs. 2 Nr. 6 TKÜV auf diejenigen Anbieter beschränkt, die min. 10.000 Nutzer/Teilnehmer haben (hierzu eingehend Mantz, Rechtsfragen offener Netze, S. 61 f.).

Zusätzlich lässt Mayer bei dieser Feststellung aber den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz weitgehend außer Acht. Der europäische Gesetzgeber hat in den Erwägungsgründen der Vorratsdatenspeicherungsrichtlinie sehr deutlich darauf hingewiesen, dass die Vorratsdatenspeicherung schwere Eingriffe in Grundrechte der Diensteanbieter und der Nutzer bewirkt. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in seinen Eilbeschlüssen bisher nur den Zugriff auf die zu speichernden Daten beschränkt, sieht aber die Möglichkeit eines Grundrechtseingriffs offensichtlich auch. Vor diesem Hintergrund wäre eine verfassungskonforme Auslegung dahingehend angebracht, dass gerade solche kleinen, vollständig unentgeltlich (im Hinblick auf die Anzahl der Nutzer in Anwendung des Gedanken des § 3 Abs. 2 Nr. 5 TKÜV) erbrachten Dienste aus dem Anwendungsbereich auszunehmen sind.

Gerade im Bezug auf E-Mail-Dienste verfängt das Argument von Mayer ohnehin nur bedingt, denn es ist für niemanden problematisch, einen E-Mail-Diensteanbieter im Ausland zu wählen, der der deutschen (bzw. europäischen) Vorratsdatenspeicherung nicht unterliegt. Dass, wie von Mayer prognostiziert, unentgeltliche Dienste „geradezu Anziehungspunkte“ für Kriminelle wären, ist also wenigstens nicht zwingend.

3. Europarechtliche Auslegung?

Leider setzt sich Mayer nicht wirklich mit der von Breyer vorgeschlagenen europarechtlichen Auslegung des Begriffs „in der Regel gegen Entgelt“ auseinander. Denn Breyer hat in mehreren logischen und nachvollziehbaren Schritten eine solche für vorrangig erachtet und mit Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs unterlegt.

So lobenswert und verständlich die ausführliche Befassung mit der Einbettung und Auslegung von § 113a TKG in das deutsche Rechtssystem ist, kann die europarechtliche Komponente vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte von § 113a TKG nicht ausgeblendet werden.

4. Fazit

Mit dem Aufsatz von Mayer ist der Streit nun eröffnet – beide Seiten sind nun offen vertreten. Die Folgen der jeweiligen Auffassung sind gravierend (Investition in Infrastruktur und Betrieb, Vorhalt von Daten und Aufwand für die Herausgabe bei Anfrage oder nicht). Die Einschätzung durch die Gerichte lässt sich derzeit noch überhaupt nicht absehen. Es streiten gute Argumente für beide Seiten. Für den Ansatz von Breyer spricht insbesondere, dass die EU-Kommission auf Anfrage des FDP-Europaabgeordnetem Alvaro wohl eher von einer Einzelfallbetrachtung ausgeht (s. hier).

Es wäre jedenfalls wünschenswert, wenn Breyer seinen Blog-Eintrag noch einmal in einer juristischen Fachzeitschrift veröffentlichen würde, denn sein Blog dürfte für einen mit einem solchen Fall betrauten und nach Informationen suchenden Richter eher verborgen bleiben, auch wenn Mayer den Blog-Eintrag zitiert.

Lesetipp: Kondziela: Staatsanwälte als Erfüllungsgehilfen der Musik- und Pornoindustrie? – Akteneinsicht in Filesharing-Verfahren, MMR 2009, 295

Eine Antwort

Andreas Kondziela, Oberstaatsanwalt in Darmstadt, hat in der MMR (2009, Heft 5, S. 295 ff.) einen Aufsatz zur Abwägung im Rahmen der Gewährung von Akteneinsicht nach § 406e StPO mit dem Titel „Staatsanwälte als Erfüllungsgehilfen der Musik- und Pornoindustrie? – Akteneinsicht in Filesharing-Verfahren“ veröffentlicht.

Der Aufsatz stellt das Akteneinsichtsrecht in sehr guter, umfassender Form dar (dazu s. auch schon Gietl/Mantz, CR 2008, 610, 613 ff.). Besonders gelungen sind die Ausführungen zur notwendigen Interessenabwägung, die leider einige Gerichte nicht oder nicht mit der gebotenen Sorgfalt vornehmen.
Der Autor geht dabei ausführlich auf die widerstreitenden Rechte der Beteiligten ein. Dabei streiten nach Ansicht Kondzielas auf Seiten der Rechteinhaber Art. 14 (Eigentum), 12 (Berufsfreiheit) und 2 I GG (allgemeine Handlungsfreiheit). Diese sieht er aber vorliegend als weitgehend nicht anwendbar an. Von daher seien nur zivilrechtliche Ansprüche (insbesondere nach den Grundsätzen der Störerhaftung) überhaupt ernsthaft in die Abwägung einzustellen.
Auf Seiten der Beschuldigten sieht Kondziela Art. 10 GG (Fernmeldegeheimnis) und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 I i.V.m Art. 1 I GG.
Weiter geht Kondziela auf den maximal geringen Anfangsverdacht, den die Verwendung einer IP-Adresse und die von den Rechteinhabern und ihren beauftragten Unternehmen vorgelegten Unterlagen begründen.

In der Abwägung sieht Kondziela daher die Rechte des Beschuldigten als in aller Regel höher zu bewerten an:

„Da es [das Akteneinsichtsrecht] jedoch in erheblichem Umfang die Belange des Beschuldigten oder Dritter berührt, kann es nur nach umfassender Interessenabwägung gewährt werden. Dabei muss im Grundsatz von einem Widerstreit eines grundgesetzlich nicht geschützten Interesses an Akteneinsicht mit einer grundgesetzlich garantierten Position ausgegangen werden, woraus tendenziell und in der Regel ein Vorrang des verfassungsrechtlich verbürgten Rechts folgen dürfte, zumal die mit der Akteneinsicht verfolgten zivilrechtlichen Ansprüche aus Störerhaftung von durchaus zweifelhafter Natur sind.“

Kondziela nimmt im Rahmen seines Aufsatzes (u.a.) zu zwei weiteren wesentlichen Fragen Stellung:

1. Störerhaftung
Der Autor sieht insbesondere die Begründung der Störerhaftung sehr kritisch und bezieht sich auch auf das Urteil des OLG Frankfurt (s. dazu hier; außerdem Mantz/Gietl, MMR 2008, 606):

„Die gegenteilige Ansicht, wonach allein das Betreiben einer nicht hinreichend verschlüsselten WLAN-Verbindung die zivilrechtliche Störerhaftung auslösen soll, ist viel zu weitgehend und überschreitet die Grenzen der Zumutbarkeit. Das Benutzen eines WLAN-Anschlusses ist eine äußerlich neutrale Handlung, welche ohne Hinzutreten weiterer vorwerfbarer Umstände keine Haftung auslösen kann. Ansonsten könnte man mit der gleichen Begründung auch den Eigentümer eines Hammers, welcher unverschlossen im Werkzeugkasten aufbewahrt wird und durch Diebstahl abhanden kommt, woraufhin der Dieb damit eine Sachbeschädigung begeht, mit der Störerhaftung überziehen.“

2. IP-Adresse als Verkehrsdatum

Ferner geht der Autor auf den durch Art. 10 GG gewährten Schutz im Hinblick auf die IP-Adresse ein:

„Auskunftsersuchen an Access-Provider und die daraufhin mitgeteilten und in der Ermittlungsakte dokumentierten Angaben über die Person des Inhabers einer beim Filesharing verwendeten IP-Adresse greifen daher in den Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses ein. Soweit die Rechtsprechung insoweit gelegentlich anführt, dass der Anbieter von Musikdateien in einer sog. Internettauschbörse selbst die IP-Adresse preisgebe, ist Letzteres technisch bedingt und sicherlich nicht i.S.e. freiwilligen Entäußerung geschützter grund- und datenschutzrechtlicher Belange zu verstehen, sodass daraus keine Abschwächung des Grundrechtsschutzes abgeleitet werden kann. Bereits im Zusammenhang mit der Einführung der sog. Online-Durchsuchung ist zu Recht darauf hingewiesen worden, dass allein durch den Anschluss an das Internet kein Grundrechtsverzicht erfolgt. I.Ü. ist zweifelhaft, ob und inwieweit der Betroffene über den Grundrechtsschutz überhaupt disponieren kann.“

Insgesamt ein sehr lesenswerter Artikel, der die strafprozessuale Sicht verdeutlicht (, die sich wie der Autor zeigt gar nicht so sehr von der zivilrechtlichen Prüfung/Abwägung unterscheidet).