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(Un-)zulässigkeit der Deep Packet Injection, Aufsatz „Freund oder Feind auf meiner Leitung?“ in MMR 1/2015

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Im aktuellen Heft 1/2015 der Zeitschrift Multimedia und Recht (MMR) ist ein Aufsatz von mir zur Frage der Zulässigkeit der Deep Packet Injection, also des (schreibenden) Eingriffs in den Datenstrom der Nutzer durch den TK-Anbieter erschienen (MMR 2015, 8 ff.). Der volle Titel lautet „Freund oder Feind auf meiner Leitung? – (Un-)Zulässigkeit des Eingriffs in den Datenstrom durch TK-Anbieter mittels Deep Packet Injection“.

Der Beitrag befasst sich mit dem Umstand, dass manche TK-Anbieter in den HTTP-Datenstrom ihrer Kunden zusätzliche HTML-Tags einfügen bzw. einfügten (z.B. Comcast), die Werbung einblenden oder Tracking ermöglichen können, also statt Deep Packet Inspection „Deep Packet Injection“. Dieses Vorgehen verschiedener Anbieter schon mehrfach bekannt geworden, „Stichworte“ dazu sind Comcast X-Finity, Phorm und Nebuad, wenn auch (noch?) nicht in Deutschland. Erst kürzlich wurde berichtet, dass Verizon und AT&T eine eindeutige ID in den HTTP-Header einfügen. Ich bin in meinem Aufsatz der Frage nachgegangen, ob das Einspeisen von Code vor dem Hintergrund des Fernmeldegeheimnisses, des TK-Datenschutzes sowie wettbewerbsrechtlich zulässig ist und welche Ansprüche die Beteiligten (Endnutzer, Wettbewerber, Webseitenbetreiber, Verbraucherschutzverbände) haben.

Auszug aus dem Beitrag:

(Internet-)Zugangsanbieter versorgen ihre Kunden mit dem Zugang ins Internet. Der Datenstrom der Nutzer fließt daher zwangsläufig durch ihre Anlagen und Netzwerke. Diese strategisch günstige Stellung wollen manche Anbieter für neue Geschäftsmodelle nutzen. Eine Möglichkeit ist der Eingriff in den Datenstrom der Kunden, u.a. um hier Werbung zu platzieren.

Der folgende Beitrag betrachtet die (zivil- und strafrechtliche) Zulässigkeit sowie Rechtsfolgen solcher Eingriffe in den Datenstrom. Dabei sollen zunächst der technische Hintergrund solcher Eingriffe (II.) und die wegen dieses Vorgehens angestrengten Verfahren gegen die Anbieter (III.) dargestellt werden. Daran schließt sich die rechtliche Analyse insbesondere zur Frage der Haftung des TK-Anbieters (IV.) an.
I. Einleitung
TK-Diensteanbieter, die ihren Kunden den Zugang zum Internet verschaffen (im Folgenden: TK-Anbieter bzw. Access-Provider), sind Vermittler zwischen ihren Kunden und dem Internet. Als Folge der technologischen und ökonomischen Entwicklungen der letzten Jahre bieten sich TK-Anbietern durch ihre Mittlerrolle neue Geschäftsfelder, die ihnen quasi als Nebenprodukt zum Internetzugang zufallen.

So wurde Ende 2012 bekannt, dass der TK-Anbieter Telefónica plante, in Deutschland Standortdaten der eigenen Kunden zu sammeln, zu aggregieren und für Werbezwecke an Dritte zu verkaufen. Während dieses Modell in England bereits in die Tat umgesetzt wurde, nahm Telefónica auf Grund der öffentlichen Entrüstung – und wohl auch, weil dieses Vorgehen wahrscheinlich unzulässig ist – hiervon Abstand.

Ein weiteres Beispiel ist die Praxis einiger TK-Anbieter in den USA, Brasilien und möglicherweise auch Großbritannien, mittels „Deep Packet Injection” in den Datenstrom ihrer Kunden aktiv einzugreifen und dadurch bei ihren Kunden Werbung zu schalten oder Cookies zu platzieren und nebenbei das Surfverhalten ihrer Kunden zu analysieren. Dabei schalteten die TK-Anbieter die Werbung nicht zwangsläufig selbst, sondern arbeiteten hierfür mit Werbenetzwerken oder anderen Unternehmen zusammen. Erst 2014 wurde bekannt, dass auch der amerikanische Access-Provider ComCast Hinweise und Werbung in den Datenstrom der Nutzer seiner „XFinity”-WLAN-Hotspots einspeist. Im Zusammenhang mit diesen Eingriffen in den Datenstrom kam es in den USA, Großbritannien und Brasilien zu Verfahren gegen die betroffenen TK-Anbieter. Nicht bekannt ist bisher, ob deutsche TK-Anbieter bereits heute ähnlich vorgehen, oder ob sie dies planen. I.E. kann davon allerdings nur abgeraten werden.

…

LG Köln, Urt. v. 11.11.2008 – 33 O 210/07 – Geschäftsmodell von FON

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Mittlerweile hat das NRW-Justizportal auch die erstinstanzliche Entscheidung zum Geschäftsmodell von FON (OLG Köln, Urt. v. 5.6.2009 – 6 U 223/08) online gestellt.

Der Volltext kann hier abgerufen werden.

Zur Begründung des LG, die das OLG Köln in weiten Teilen übernommen hat, bzw. der Kritik daran, siehe die kurze Besprechung hier, und im nächsten Heft der MMR.

OLG Köln, Urt. v. 5.6.2009 – 6 U 223/08: Geschäftsmodell von Fon + kurze Besprechung

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Das OLG Köln hat am 5.6.2009 das Geschäftsmodell von FON (http://www.fon.com) als wettbewerblich unlauter beurteilt und der Klage von 1&1 auf Unterlassung und Feststellung der Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz stattgegeben (Volltext hier).

Über das Urteil wurde schon mehrfach berichtet, u.a.

Die Schlussfolgerungen des OLG Köln sind allerdings wenigstens fraglich. Gegen das Urteil hat FON Revision eingelegt.

Im Einzelnen:

I. Wettbewerbsverhältnis

Das OLG Köln hat angenommen, dass FON und 1&1 Wettbewerber sind. Allerdings vergleicht es hierfür das mobile Angebot von 1&1 und FON. Im Tatbestand beschreibt es aber hauptsächlich, dass 1&1 Festnetzanschlüsse verkauft, die die Nutzer über einen WLAN-Router im ganzen Haus nutzen können. Außerdem ist das mobile Angebot eines über GPRS oder UMTS. Dass hier Vergleichbarkeit vorliegt, ist also wenigstens nicht offensichtlich. Damit ist auch das Wettbewerbsverhältnis nicht ganz eindeutig. Aufgrund einer sehr weiten Auslegung des Wettbewerberbegriffs im UWG dürfte das OLG aber im Ergebnis recht haben.

II. Unlauterkeit

Weiter sei das Geschäftsmodell von FON „schmarotzerisch“ und unlauter, da es das Geschäftsmodell „Flatrate“ von 1&1 durcheinander bringe. Dabei stellen LG und OLG auf die Mischkalkulation Flatrate ab.

Leider geht das OLG hier von zwei vollständig unterschiedlichen Szenarien aus: Im Flatrate-Modell produziert der Nutzer nur vergleichsweise wenig Traffic. Andererseits nimmt das OLG an, dass die Kunden der Foneros den Anschluss des Foneros ständig zu 100% ausnutzen und deshalb die Flatrate-Kalkulation nicht mehr funktioniert. Das OLG geht auf der einen Seite also davon aus, dass der typsiche Nutzer wenig Traffic verursacht, dass aber andererseits der Fonero automatisch so viel Traffic verursacht, dass die Leitungen glühen.

Mit diesem Argument bekommt man eine Erheblichkeit im Sinne des Wettbewerbsrechts einigermaßen hin. Allerdings sind die Annahmen des OLG erstens falsch und zweitens überhaupt nicht belegt. Denn:

  • der einzelne Fonero dürfte nur wenige Kunden haben. FON ist derzeit noch kein Massengeschäft
  • die Anzahl der Foneros dürfte im Vergleich zu den Gesamtinternetnutzern gering sein
  • wenn die „Kunden“ der Foneros tatsächlich die Leitung voll auslasten würden, würde das den Fonero in kürzester Zeit so sehr stören, dass er den Knoten wieder abschalten würde.
  • Das FON-Angebot ist ein mobiles Angebot, das gerade nicht als Ersatz für einen echten (DSL-)Anschluss taugt. Der „Kunde“ des Foneros dürfte also darüber (wie im Internet-Cafe) seine Emails abrufen, ein wenig auf YouTube rumsurfen, aber keine Filesharing-Clients laufen lassen. Der Traffic ist also auch eher gering. Das Gegenteil hätte 1&1 in diesem Fall erstmal ordentlich vortragen müssen. Das Gericht nennt aber auch nicht mal eine Zahl. Es ist also davon auszugehen, dass 1&1 lediglich pauschale Behauptungen aufgestellt hat, ohne das ordentlich zu untermauern.
  • Selbst wenn man dem OLG für den konkreten Fall 1&1 (=Reseller) folgt: Die Kalkulation ist bei den Nicht-Resellern sicher eine ganz andere! Wenn ich aber einen Vergleich mit dem Gesamtmarkt mache, dann brauche ich Zahlen über die Kalkulation der anderen Wettbewerber, bevor ich auch nur anfangen kann, an eine Marktstörung oder Marktbehinderung zu denken.

LG und OLG müssen sich also fragen lassen, auf welcher Grundlage sie zu ihrem Ergebnis gekommen sind. Nach dem Urteil sieht es leider eher nach einer ergebnisorientierten Argumentation aus. Mal sehen, was der BGH damit anfängt.

III. Keine Übertragbarkeit auf Freifunk

Eines sollte für dieses Urteil aber gleich festgestellt werden: Es ist auf Freifunk und die Gemeinde offener und freier Netze nicht übertragbar. Denn Freifunk hat kein und verfolgt kein „Geschäftsmodell“. Freifunk handelt auch nicht geschäftlich i.S.v. § 2 Nr. 1 UWG, weder durch seine Mitglieder noch durch die Vereine. Geschäftshandlungen sind nämlich nur Handlungen von Gewerbetreibenden. Während FON als ein Unternehmen handelt, das die Leistungen der Foneros Dritten entgeltlich anbietet, sind die offenen Netzcommunities „nur“ die Gesamtheit von Einzelpersonen, die eine gemeinsame Idee verbindet. Von Gewerblichkeit kann hier also nicht die Rede sein. Auch die Definition des Mitbewerbers in § 2 Nr. 3 UWG – wesentliche Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs im vorliegenden Urteil – ist bei Freifunk nicht erfüllt, denn Mitbewerber kann ebenfalls nur ein Unternehmer sein (Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, aaO, § 2 Rn. 93). Auch der Freifunk e.V. kann insofern nicht nach dem UWG in Anspruch genommen werden (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, aaO, § 2 Rn. 119).

Dies sieht auch Adrian Schneider von Telemedicus so. Dass teilweise getitelt wurde „OLG Köln verbietet Freifunknetz Fon“ ist eine Vermischung von Freifunk und FON, mehr nicht.

Die Gegenauffassung vertritt wohl Christoph Rempe im J!Cast 74 („auch unentgeltlliches privates Teilen ist rechtwidrig“), aber mit wenig überzeugender Begründung (ziemlich am Ende des J!Cast).

Interessant sind übrigens noch die Diskussionen im Beck-Blog. Auch auf der berlin-wireless-Liste wurde das Urteil diskutiert, allerdings war schnell klar, dass Auswirkungen auf Freifunk nicht zu befürchten sind.

Das Urteil erscheint im Volltext demnächst in der MMR mit einer ausführlichen Anmerkung.

Update: Urteil und Anmerkung sind jetzt erschienen in der MMR 2009, 695 (697)

Update: In der CR 2009, 579 ist eine Anmerkung zum Urteil von Poleacov erschienen.