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EuGH-Entscheidung zur Haftung beim Betrieb eines WLANs – McFadden (C-484/14) – oder: Kein guter Tag

Heute hat der EuGH seine Entscheidung in Sachen „McFadden“ verkündet (Link, Dokumentübersicht zum Verfahren)

Zum Hintergrund: In dem Verfahren geht es um das WLAN eines Münchener Piraten (McFadden), der im Wege des sog. Piratenfreifunk sein WLAN öffentlich angeboten hatte. Nachdem einer seiner Nutzer ein urheberrechtlich geschütztes Werk abgerufen und angeboten hatte, war er abgemahnt worden. Er erhob (nach vorheriger Gegenabmahnung) negative Feststellungsklage vor dem Landgericht München I gegen den Rechteinhaber mit dem Ziel festzustellen, dass er für die Rechtsverletzung seines Nutzers auch nicht als Störer hafte. Er hat insoweit vorgetragen, dass er sein WLAN bewusst nicht durch ein Passwort geschützt habe, um der Öffentlichkeit einen unmittelbaren Zugang zum Internet zu ermöglichen. Er selbst habe die behauptete Urheberrechtsverletzung nicht begangen, könne jedoch nicht ausschließen, dass ein Nutzer seines Netzes sie begangen habe. Das Landgericht München I hat das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH eine Reihe Fragen vorgelegt (dazu eingehend im Blog hier; ferner Mantz/Sassenberg, MMR 2015, 85 – PDF).

Der Generalanwalt beim EuGH hat im März 2016 dem EuGH empfohlen (eingehende Analyse hier), die Fragen überwiegend im Sinne des Klägers zu beantworten. Insbesondere lehnte der Generalanwalt beim EuGH die Haftung von McFadden für die Rechtsverletzung ab. Dabei hat der Generalanwalt auf die Unterscheidung in Art. 12 E-Commerce-Richtlinie zwischen „Haftungsansprüchen“ einerseits und „Anordnungen“ andererseits abgestellt und gefolgert, dass grundsätzlich behördliche und gerichtliche Anordnungen gegen den Betreiber eines WLANs ergehen können. Eine Inanspruchnahme des Betreibers eines WLAN soll also nicht von vornherein ausgeschlossen sein. Allerdings hat der Generalanwalt im Anschluss daran ausgeführt, dass der Betreiber eines WLANs nicht zu Schadensersatz, Ersatz von Abmahnkosten und auch nicht zur Tragung von Gerichtskosten verurteilt werden könne. Weiter könne vom Betreiber nicht verlangt werden, dass er (1) seinen Betrieb einstellt, (2) seine Nutzer überwacht oder (3) sein WLAN verschlüsselt.

Der EuGH hat nun wie angekündigt am 15.9.2016 seine Entscheidung verkündet – und er ist dem Generalanwalt beim EuGH im entscheidenden Teil überwiegend nicht gefolgt.

1. Anwendungsbereich der E-Commerce-Richtlinie, Erforderlichkeit eines Vertrages

Das LG München I hatte gefragt, ob die E-Commerce-Richtlinie auf das WLAN von Herrn McFadden anwendbar sei, da Herr McFadden das WLAN ja kostenlos und nur zu Werbezwecken angeboten hatte.

Hierzu hat der EuGH ausgeführt (Rn. 36 ff.):

Demnach sind als Dienste der Informationsgesellschaft im Sinne von Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 nur Dienste anzusehen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden. Daraus lässt sich allerdings nicht schließen, dass eine Leistung wirtschaftlicher Art, die unentgeltlich erbracht wird, niemals einen „Dienst der Informationsgesellschaft“ im Sinne von Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 darstellen kann. Denn die Vergütung für einen Dienst, den ein Anbieter im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit erbringt, wird nicht notwendig von denjenigen bezahlt, denen der Dienst zugutekommt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 11. September 2014, Papasavvas, C?291/13, EU:C:2014:2209, Rn. 28 und 29). …

Das ist insbesondere dann der Fall, wenn eine unentgeltliche Leistung von einem Anbieter zu Werbezwecken für von ihm verkaufte Güter oder angebotene Dienstleistungen erbracht wird, da die Kosten dieser Tätigkeit dann in den Verkaufspreis dieser Güter oder Dienstleistungen einbezogen werden (Urteile vom 26. April 1988, Bond van Adverteerders u. a., 352/85, EU:C:1988:196, Rn. 16, und vom 11. April 2000, Deliège, C?51/96 und C?191/97, EU:C:2000:199, Rn. 56).

Demnach ist auf die erste Frage zu antworten, dass Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 in Verbindung mit Art. 2 Buchst. a dieser Richtlinie und mit Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34 dahin auszulegen ist, dass eine Leistung wie die im Ausgangsverfahren fragliche, die von dem Betreiber eines Kommunikationsnetzes erbracht wird und darin besteht, dass dieses Netz der Öffentlichkeit unentgeltlich zur Verfügung gestellt wird, einen „Dienst der Informationsgesellschaft“ im Sinne von Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 darstellt, wenn diese Leistung von dem Anbieter zu Werbezwecken für von ihm verkaufte Güter oder angebotene Dienstleistungen erbracht wird.

Im Ergebnis sind nach dem EuGH also nur solche WLAN-Anbieter erfasst, die ihren Dienst gegen Entgelt oder zu Werbezwecken betreiben. Der rein private Anbieter – wie viele Freifunker – unterfallen der Richtlinie nicht. Der Generalanwalt hatte diese Frage noch offen gelassen.

Die Entscheidung des EuGH ist insoweit wenig überraschend. Für private WLAN-Anbieter hat dies (nur) zur Folge, dass auf sie allein die deutsche Regelung des § 8 TMG Anwendung findet, die insoweit überschießend ist.

Das LG München I hatte dann auch noch – vereinfacht – gefragt, ob es irgendeine Form von „Vertrag“ zwischen dem Anbieter und dem Nutzer geben muss. Dies hat der EuGH verneint (Rn. 44 ff.).

2. Keine Übertragbarkeit von Art. 13, 14 E-Commerce-Richtlinie; keine weiteren Anforderungen

Weiter hatte das LG München I gefragt, ob denn die zusätzlichen Anforderungen insbesondere von Art. 14 E-Commerce-Richtlinie, der Host Provider betrifft, auch im Rahmen von Art. 12 E-Commerce-Richtlinie anzuwenden seien. Außerdem wollte das LG München I wissen, ob möglicherweise andere, zusätzliche Anforderungen bestehen könnten.

Host Provider – wie z.B. eBay etc. – sind nämlich auf Aufforderung hin verpflichtet, rechtsverletzende Inhalte ihrer Nutzer zu löschen.

Auch diese Frage hat der EuGH – in begrüßenswerter Klarheit – verneint (Rn. 55 ff. und 66 ff.). Die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 12 E-Commerce-Richtlinie sind abschließend, weitere können nicht verlangt werden.

3. Reichweite von Art. 12 E-Commerce-Richtlinie

Anschließend ging es um die Frage, welche Ansprüche durch Art. 12 E-Commerce-Richtlinie gesperrt sind. Wie hier im Blog schon vielfach erwähnt, war lange Zeit problematisch, ob Art. 12 E-Commerce-Richtlinie auch Unterlassungsansprüche sperrt. Spätestens seit der EuGH-Entscheidung UPC/Telekabel war allerdings klar, dass dies nicht der Fall ist. Insoweit schafft das vorliegende Urteil weitere Klarheit und öffnet die Türen für die Haftung von WLAN-Betreibern weit.

a. Schadensersatz und Abmahnkosten (und Abmahnkosten für Schadensersatz)

Dementsprechend hat der EuGH dann auch festgestellt, dass der WLAN-Betreiber für Urheberrechtsverletzungen seiner Nutzer nicht zu Schadensersatz verurteilt werden kann. Ebenso wenig kann von ihm verlangt werden, anwaltliche Kosten für die Geltendmachung von Schadensersatz zu verlangen (Rn. 75):

Infolgedessen scheidet es jedenfalls auch aus, dass ein Urheberrechtsinhaber die Erstattung der für sein Schadensersatzbegehren aufgewendeten Abmahnkosten oder Gerichtskosten verlangen könnte. Denn ein solcher Nebenanspruch könnte nur bestehen, wenn der Hauptanspruch selbst bestünde, was Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 jedoch ausschließt.

b. Aber: Unterlassung und Abmahnkosten

Im folgenden kommt eine große Abweichung zur den Schlussanträgen des EuGH-Generalanwalts. Der EuGH stellt fest, dass es die E-Commerce-Richtlinie nicht untersagt, wenn der Betreiber eines WLAN-Anschlusses auf Unterlassung in Anspruch genommen wird und dann auch die Abmahnkosten zahlen soll (Rn. 77 f.):

Daher läuft es, wenn ein Dritter eine Rechtsverletzung mittels eines Internetanschlusses begangen hat, der ihm von einem Diensteanbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, zur Verfügung gestellt worden ist, Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 nicht zuwider, dass der dadurch Geschädigte bei einer nationalen Behörde oder einem nationalen Gericht beantragt, es diesem Anbieter zu untersagen, die Fortsetzung dieser Rechtsverletzung zu ermöglichen.

Folglich ist davon auszugehen, dass es Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 für sich genommen auch nicht ausschließt, dass der Geschädigte die Erstattung der Abmahnkosten und Gerichtskosten verlangen kann, die für einen Antrag wie die in den vorstehenden Randnummern genannten aufgewendet worden sind.

Demnach ist auf die vierte Frage zu antworten, dass Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 dahin auszulegen ist, dass es ihm zuwiderläuft, dass derjenige, der durch eine Verletzung seiner Rechte an einem Werk geschädigt worden ist, gegen einen Anbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsdienst vermittelt, Ansprüche auf Schadensersatz und auf Erstattung der für sein Schadensersatzbegehren aufgewendeten Abmahnkosten oder Gerichtskosten geltend machen kann, weil dieser Zugang von Dritten für die Verletzung seiner Rechte genutzt worden ist. Hingegen ist diese Bestimmung dahin auszulegen, dass es ihr nicht zuwiderläuft, dass der Geschädigte die Unterlassung dieser Rechtsverletzung sowie die Zahlung der Abmahnkosten und Gerichtskosten von einem Anbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt und dessen Dienste für diese Rechtsverletzung genutzt worden sind, verlangt, sofern diese Ansprüche darauf abzielen oder daraus folgen, dass eine innerstaatliche Behörde oder ein innerstaatliches Gericht eine Anordnung erlässt, mit der dem Diensteanbieter untersagt wird, die Fortsetzung der Rechtsverletzung zu ermöglichen.

Mit anderen Worten: Es ist nach dem EuGH möglich, den Betreiber eines WLAN-Anschlusses in Anspruch zu nehmen mit dem Ziel, ihm die Fortsetzung der Ermöglichung von Rechtsverletzungen zu untersagen. Das erinnert mich an die Ausführungen des BGH in der Sache „Sommer unseres Lebens“ (MMR 2010, 565), in der der BGH verlangt hatte, dass ein Unterlassungsantrag in einer Klage erkennen lässt, dass es nicht um die täterschaftliche Haftung, sondern die Haftung als Störer gemeint ist.

Eine Sache ist eventuell noch hervorzuheben: Der EuGH spricht jeweils von „behördlichen oder gerichtlichen Anordnungen„. Damit sind auch gerichtliche Urteile gemeint, die den Betreiber zur Unterlassung verpflichten. Schon im Fall UPC/Telekabel ging es um ein gerichtliches Urteil auf Unterlassung und hier ist dies nicht anders. Die Ausführungen des EuGH-Generalanwalts waren da noch etwas anders zu verstehen, da er zwar eine Anordnung zulassen wollte, der WLAN-Betreiber aber keine Kosten tragen sollte. Das wäre in einem typischen zivilrechtlichen Verfahren praktisch nicht möglich gewesen und hat teilweise die Idee aufkommen lassen, dass ein separates Verfahren wie z.B. nach § 101 Abs. 9 UrhG entsprechend dem FamFG hätte geschaffen werden müssen. Dem ist nicht so.

Wie gesagt, der Streit um den sachlichen Anwendungsbereich der E-Commerce-Richtlinie dürfte mit diesem Urteil beendet sein.

4. Maßnahmen des WLAN-Betreibers zur Verhinderung von Rechtsverletzungen

Anschließend wendet sich der EuGH einer Kernfrage zu: Was muss denn der Betreiber eines WLANs tun, um einer Haftung zu entgehen? Und die Antwort kann eigentlich niemandem so richtig gefallen.

Man sollte sich vergewärtigen, dass die deutsche Bundesregierung ebenso wie die EU-Kommission erkannt haben, dass WLANs ein ganz entscheidendes Mittel zur Digitalisierung darstellen und große Potenziale bergen. Gerade gestern hat EU-Komissionspräsident Juncker WLANs für jedes Dorfzentrum gefordert.

Der EuGH orientiert sich streng an den Vorlagefragen des LG München I. Dies hatte den EuGH gefragt, ob der Betreiber (1) den Datenverkehr im WLAN überwachen, (2) sein WLAN abschalten oder (3) sein WLAN verschlüsseln muss.

Die erste und zweite Variante sieht der EuGH als unzulässig an. Die Überwachung von Datenverkehr widerspräche ganz klar Art. 15 E-Commerce-Richtlinie (Rn. 87). Und die Abschaltung eines WLANs wäre ebenso klar unverhältnismäßig (Rn. 88).

Allerdings – und hier liegt ein weiterer Haken des Urteils – die Verschlüsselung sieht der EuGH ausdrücklich als einen guten Ausgleich zwischen den betroffenen, kollidierenden Grundrechten an (Rn. 90 ff.):

Was drittens die Maßnahme anbelangt, die in der Sicherung des Internetanschlusses durch ein Passwort besteht, so ist sie geeignet, sowohl das Recht des Anbieters, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, als auch das Recht der Empfänger dieses Dienstes auf Informationsfreiheit einzuschränken.

Gleichwohl ist erstens festzustellen, dass eine solche Maßnahme nicht den Wesensgehalt des Rechts des Anbieters von Netzzugangsdiensten auf unternehmerische Freiheit verletzt, da sie darauf beschränkt bleibt, in marginaler Weise eine technische Modalität für die Ausübung der Tätigkeit dieses Anbieters festzulegen.

Zweitens erscheint eine Maßnahme, die in der Sicherung des Internetanschlusses besteht, auch nicht geeignet, den Wesensgehalt des Rechts der Empfänger eines Internetzugangsdienstes auf Informationsfreiheit zu verletzen, weil sie von ihnen nur verlangt, sich ein Passwort geben zu lassen, wobei überdies vorauszusetzen ist, dass dieser Anschluss nur ein Mittel unter anderen für den Zugang zum Internet bildet.

Drittens ergibt sich zwar aus der Rechtsprechung, dass die ergriffenen Maßnahmen in dem Sinne streng zielorientiert sein müssen, dass sie dazu dienen müssen, der Verletzung des Urheberrechts oder eines verwandten Schutzrechts durch einen Dritten ein Ende zu setzen, ohne dass die für Internetnutzer, die die Dienste dieses Anbieters in Anspruch nehmen, bestehende Möglichkeit, rechtmäßig Zugang zu Informationen zu erlangen, dadurch beeinträchtigt wird. Andernfalls wäre der Eingriff des Anbieters in die Informationsfreiheit dieser Nutzer gemessen am verfolgten Ziel nicht gerechtfertigt (Urteil vom 27. März 2014, UPC Telekabel Wien, C?314/12, EU:C:2014:192, Rn. 56).

Jedoch erscheint eine von dem Anbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, ergriffene Maßnahme, die in der Sicherung des Internetanschlusses besteht, nicht geeignet, die Möglichkeit des rechtmäßigen Zugangs zu Informationen zu beeinträchtigen, über die die Internetnutzer, die Dienste dieses Anbieters in Anspruch nehmen, verfügen, weil sie keine Sperrung einer Website bewirkt.

Viertens hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass die Maßnahmen, die vom Adressaten einer Anordnung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen bei deren Durchführung getroffen werden, hinreichend wirksam sein müssen, um einen wirkungsvollen Schutz des betreffenden Grundrechts sicherzustellen, d. h., sie müssen bewirken, dass unerlaubte Zugriffe auf die Schutzgegenstände verhindert oder zumindest erschwert werden und dass die Internetnutzer, die die Dienste des Adressaten der Anordnung in Anspruch nehmen, zuverlässig davon abgehalten werden, auf die ihnen unter Verletzung des genannten Grundrechts zugänglich gemachten Schutzgegenstände zuzugreifen (vgl. Urteil vom 27. März 2014, UPC Telekabel Wien, C?314/12, EU:C:2014:192, Rn. 62).

Insoweit ist festzustellen, dass eine Maßnahme, die in der Sicherung des Internetanschlusses durch ein Passwort besteht, die Nutzer dieses Anschlusses davon abschrecken kann, ein Urheberrecht oder verwandtes Schutzrecht zu verletzen, soweit diese Nutzer ihre Identität offenbaren müssen, um das erforderliche Passwort zu erhalten, und damit nicht anonym handeln können, was durch das vorlegende Gericht zu überprüfen ist.

Fünftens ist darauf hinzuweisen, dass nach den Angaben des vorlegenden Gerichts außer den drei von ihm genannten Maßnahmen keine andere Maßnahme existiert, die ein Anbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz wie dem hier fraglichen vermittelt, in der Praxis ergreifen könnte, um einer Anordnung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen nachzukommen.

Da die beiden anderen Maßnahmen vom Gerichtshof verworfen worden sind, liefe die Auffassung, dass ein Anbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, seinen Internetanschluss nicht sichern muss, darauf hinaus, dem Grundrecht auf geistiges Eigentum jeden Schutz zu entziehen, was dem Gedanken eines angemessenen Gleichgewichts zuwiderliefe (vgl. entsprechend Urteil vom 16. Juli 2015, Coty Germany, C?580/13, EU:C:2015:485, Rn. 37 und 38).

Unter diesen Umständen ist eine Maßnahme, die in der Sicherung des Internetanschlusses durch ein Passwort besteht, als erforderlich anzusehen, um einen wirksamen Schutz des Grundrechts auf Schutz des geistigen Eigentums zu gewährleisten.

Nach alledem ist unter den im vorliegenden Urteil dargelegten Voraussetzungen die Maßnahme, die in der Sicherung des Anschlusses besteht, als geeignet anzusehen, ein angemessenes Gleichgewicht zwischen dem Grundrecht auf Schutz des geistigen Eigentums einerseits und dem Recht des Diensteanbieters, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, auf unternehmerische Freiheit sowie dem Recht der Empfänger dieses Dienstes auf Informationsfreiheit andererseits zu schaffen.

Daher ist auf die fünfte, neunte und zehnte Frage zu antworten, dass Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 der Richtlinie 2000/31 unter Berücksichtigung der Erfordernisse des Grundrechtsschutzes und der Regelungen der Richtlinien 2001/29 und 2004/48 dahin auszulegen ist, dass er grundsätzlich nicht dem Erlass einer Anordnung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, mit der einem Diensteanbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz, das der Öffentlichkeit Anschluss an das Internet ermöglicht, vermittelt, unter Androhung von Ordnungsgeld aufgegeben wird, Dritte daran zu hindern, der Öffentlichkeit mittels dieses Internetanschlusses ein bestimmtes urheberrechtlich geschütztes Werk oder Teile davon über eine Internettauschbörse („peer-to-peer“) zur Verfügung zu stellen, wenn der Diensteanbieter die Wahl hat, welche technischen Maßnahmen er ergreift, um dieser Anordnung zu entsprechen, und zwar auch dann, wenn sich diese Wahl allein auf die Maßnahme reduziert, den Internetanschluss durch ein Passwort zu sichern, sofern die Nutzer dieses Netzes, um das erforderliche Passwort zu erhalten, ihre Identität offenbaren müssen und daher nicht anonym handeln können, was durch das vorlegende Gericht zu überprüfen ist.

Im Ergebnis hat der EuGH versucht, einen Kompromiss zu finden und die betroffenen Grundrechte abzuwägen. Der EuGH sieht in der Sicherung allerdings eine lediglich „marginale technische Modalität“. Den Nutzer betreffe das auch nicht allzu sehr, schließlich sei WLAN ja nur eine unter vielen Zugangsmöglichkeiten. Die Sicherung sei auch wirksam, da sie Nutzer von der Rechtsverletzung abschrecken könne (Rn. 96). Es bleibt vollkommen unklar, auf welcher Grundlage der EuGH zu diesem Schluss kommt. Denn die Verschlüsselung oder Sicherung ist eine große Hürde für Nutzer, wie ich schon vielfach ausgeführt habe. Nutzer von WLANs lassen sich generell sehr leicht abhalten. Erfolgreiche Geschäftsmodelle mit WLAN werden durch den EuGH damit sehr schwierig gemacht.

Übrigens fordert der EuGH – über die Vorlagefrage des LG München I hinaus – auch, dass die Nutzer, bevor sie ein Passwort bekommen, irgendwie „ihre Identität offenbaren müssen“. Was genau das bedeutet, bleibt übrigens offen. Müssen Nutzer den Personalausweis zeigen oder nur ihren Namen nennen? Nicht nur datenschutzrechtlich ist das problematisch.

Eines sei noch angemerkt: Der EuGH spricht nicht von Verschlüsselung, sondern von Sicherung. Es dürfte also weiter möglich sein, ein WLAN ohne Verschlüsselung zu betreiben, aber den Zugang – über ein Anmeldeformular – erst denjenigen zu gewähren, die ihre Identität offenbart haben.

5. Fazit

Das Urteil des EuGH ist katastrophal für den Betrieb offener WLANs. Und damit sind nicht nur Freifunk-Netze gemeint, sondern jedes öffentliche WLAN. Der EuGH hat klargestellt, dass der Betreiber eines WLANs nicht auf Schadensersatz haftet – das ist aber keine Neuerung. Aber der Betreiber eines WLANs, der dieses nicht sichert und die Identität seiner Nutzer erfragt, kann auf Unterlassung und ebenso auf Zahlung von Abmahnkosten haften – so wie bisher auch. Dass dies keinen Anreiz für den Betrieb eines WLANs darstellt, liegt auf der Hand.

Die Folge des EuGH-Urteils könnte sein dass alle WLANs gesichert werden und die Nutzer für jedes WLAN ein Passwort erfragen oder sich anmelden müssen. Die Nutzung von öffentlichen WLANs könnte dadurch praktisch zum Erliegen kommen.

Ein praktisch gangbarer Weg könnte die Einrichtung einer Splash-Page mit Anmeldemaske sein. Das dürfte auch eine „Sicherung“ im Sinne des EuGH sein. Fraglich ist, welche Angaben dann zu verlangen sind. Unklar ist auch, ob die Identität irgendwie überprüft werden muss. Reicht es aus, wenn ein Nutzer eine E-Mail eingibt? Fragen über Fragen, die sich anschließen werden. Rechtssicherheit sieht anders aus.

Es bleibt am Ende ein Aufruf an die Politik: Der EuGH hatte nur darüber zu entscheiden, was aus Sicht der E-Commerce-Richtlinie unzulässig wäre. Der nationale Gesetzgeber dürfte also durch das Urteil nicht gehindert sein, andere Regelungen zu treffen. So kann der deutsche Gesetzgeber – wie er es mit der Neuregelung von § 8 TMG beabsichtigt hat – ohne Weiteres die Kosten einer Abmahnung als nicht erstattungsfähig erklären und möglicherweise auch auf andere Weise einen gerechten Ausgleich zwischen den betroffenen Rechten herstellen.

Jetzt wird man abwarten müssen, wie die deutsche Rechtsprechung mit der Neuregelung in § 8 TMG umgeht. Insgesamt ist der heutige Tag mit diesem EuGH-Urteil jedenfalls kein guter …

TMG-Änderungsgesetz ist in Kraft

Gestern ist das Zweite TMG-Änderungsgesetz im Bundesgesetzblatt veröffentlicht worden. Damit ist es heute in Kraft getreten.

Zur Erinnerung die wesentlichen Neuerungen für WLANs:

Nach § 2 Satz 1 Nummer 2 wird folgende Nummer 2a eingefügt:

1. „2a. ist drahtloses lokales Netzwerk ein Drahtlos- zugangssystem mit geringer Leistung und geringer Reichweite sowie mit geringem Störungs-risiko für weitere, von anderen Nutzern in un- mittelbarer Nähe installierte Systeme dieser Art, welches nicht exklusive Grundfrequenzen nutzt,“.

3. Dem § 8 wird folgender Absatz 3 angefügt:

„(3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Diensteanbieter nach Absatz 1, die Nutzern einen Inter- netzugang über ein drahtloses lokales Netzwerk zur Verfügung stellen.“

Ich hatte den Gesetzesentwurf schon einmal hier bewertet. Demnächst werde ich versuchen eine nähere Analyse mit Bewertung der Folgen für öffentliche und heimische WLANs zu schreiben.

Bundesregierung will WLAN-Störerhaftung doch nicht abschaffen – oder?

Die Haftung bei WLANs ist nun seit vielen Jahren ein Dauerbrenner. Im letzten Jahr ist in das Thema sehr viel neuer Schwung gekommen, der nun kürzlich in der Meldung der Großen Koalition mit der Bezeichnung „Störerhaftung wird abgeschafft“ kulminierte. Die Tagesschau beispielsweise formulierte „Koalition will freies WLAN stärken – Abschied von der Störerhaftung„. Lars Klingbeil postete bei Twitter: „Koalition einig – Freies WLAN kommt – Done!„.

Das hörte sich gut an, eindeutig und klar. Deshalb hatte ich hier im Blog auch geschrieben, dass nun eine Regelung „ohne Wenn und Aber“ kommen soll. Doch schon kurz darauf kamen mahnende Zeigefinger. Der Titel könnte doch nicht stimmen. Es sei noch unklar, was tatsächlich beschlossen worden sei. Ulf Buermeyer hat das Problem in seinem Podcast (mit Philip Banse) „Lage der Nation“ Nr. 10 sehr schön aufgearbeitet.

Und nun zeigt sich, dass der Kompromiss, den die Große Koalition da ausgehandelt hatte, wohl mit einer Abschaffung der Störerhaftung beim Betrieb öffentlich zugänglicher WLANs in ungefähr so viel miteinander zu tun hatte wie ein Paperflieger mit einem Airbus A380.

Denn offenbar war der Plan, dass in § 8 TMG – wie schon im bisherigen Entwurf – der Betreiber eines öffentlichen WLANs mit einem Access Provider wie z.B. der Deutschen Telekom rechtlich gleich gestellt werden sollte. Mit anderen Worten: § 8 TMG soll auch auf WLANs Anwendung finden. Das ist grundsätzlich schön – aber nur als Klarstellung. Denn das ist seit Jahren der Status Quo. Der Wortlaut von § 8 TMG ist da nämlich auch bisher schon eindeutig gewesen: WLAN ist Access Provider, eine Unterscheidung zwischen „klassischen“ und „nicht-klassischen“ Access Providern sieht das Gesetz nicht vor. In der juristischen Literatur war das längst klar. Auch die Gerichte erkannten das zunehmend, wenn sie sich denn ernsthaft damit beschäftigen mussten, was sehr selten der Fall war.

Was ein Teil der Großen Koalition nicht erkannt hatte: Damit ist das Problem der Störerhaftung nicht gelöst. Ganz im Gegenteil, das Problem ist noch nicht einmal berührt. Das ist so, als wenn man mit einem Bogen auf eine Zielscheibe schießt, aber vergisst, den Pfeil einzulegen. Und hinterher behauptet, man hätte ins Schwarze getroffen.

Denn nach der ständigen Rechtsprechung des BGH findet § 8 TMG auf Unterlassungsansprüche überhaupt keine Anwendung. Und – man ahnt es – Störerhaftung bedeutet, dass gegen einen Betreiber ein Unterlassungsanspruch besteht. Dann kann eine Erweiterung der Haftungsprivilegierung aber auch keinen Effekt haben … Die Große Koalition hat also großmundig behauptet, sie würde die Störerhaftung abschaffen, dafür aber in Wahrheit keinen Finger krumm getan.

Um es ganz klar zu sagen: Wenn für WLANs der Anwendungsbereich von § 8 TMG nicht auf Unterlassungsansprüche erweitert wird, bleibt es bei der bisher bestehenden, großen Rechtsunsicherheit!

Auf Freifunkstattangst schreibt der regelmäßig gut informierte Christian Heise:

„Die WLAN-Störerhaftung ist noch nicht vom Tisch. Erstens liegt noch immer kein finaler Entwurf vor, obwohl der Bundestag schon kommende Woche darüber abstimmen will. Zweitens vermuten wir, dass es diese überarbeiteten Entwurf zwar gibt, die Union diesen aber blockiert, weil sie Unterlassungsansprüche und Abmahnungen weiterhin möglich machen will.“

Damit haben sich die Befürchtungen wohl bewahrheitet, was die Einigung der Großen Koalition angeht (Papierflieger und A380), aber offenbar hat – sicher auch wegen des öffentlichen Aufschreis ob des oben dargestellten Sachverhalts – zumindest die SPD erkannt, dass sie auf ein Gesetz, das die Störerhaftung nicht berührt nicht „Störerhaftung wird abgeschafft“ draufschreiben kann. Und nun streiten die Koalitionsparteien also wieder. Man kann nur hoffen, dass das Gesetz doch keine Mogelpackung wird.

Christian Heise hat eine entsprechende Petition bei Change.org gestartet, die sich zu zeichnen lohnt.

WLAN: TMG-Änderungsgesetz soll kommen – Haftungsprivilegierung ohne Wenn und Aber

Wie mittlerweile bekannt geworden ist, ist der Streit um das TMG-Änderungsgesetz, das insbesondere eine Klarstellung und Neuregelung der Haftung für Betreiber von öffentlich zugänglichen WLANs bringen sollte, nun endlich beigelegt. Nachdem der EuGH-Generalanwalt sehr deutlich formuliert hatte, dass erzwungene Sicherungsmaßnahmen für WLANs europarechtswidrig sein dürften, hat die Regierungskoalition darum gerungen, ob nicht doch bestimmte Maßnahmen, ggf. nur für Private, verlangt werden sollen.

Kanzlerin Merkel soll letzte Woche ein Machtwort gesprochen haben, damit das Thema endlich vom Tisch kommt – allerdings ohne eine Richtung vorzugeben.

Nun sollen sich die Regierungskoalitionen darauf geeinigt haben, dass die Klarstellung in § 8 Abs. 3 TMG-Entwurf kommen soll, also WLAN-Betreiber (wie nach bisheriger Rechtslage) den „klassischen“ Access Providern gleichgestellt werden. Die in § 8 Abs. 4 TMG-Entwurf (und in einem früheren Entwurf für „nicht geschäftsmäßige“ Anbieter in § 8 Abs. 5 TMG-Entwurf) vorgesehenen „angemessenen Maßnahmen“, insbesondere Verschlüsselung und die Einholung einer Rechtstreueerklärung des Nutzers sollen entfallen.

Spiegel-Online gibt die Einigung wie folgt wieder:

„Der Kompromiss: Nun sollen auch private und nebengewerbliche Anbieter (wie ein Café-Betreiber) das sogenannte Providerprivileg der gewerblichen Anbieter genießen. Sie müssen, anders als von Gabriel geplant, ihr WLAN nun nicht mit einer Vorschaltseite oder mit einem Passwort sichern. Tatsächlich offene Hotspots werden damit möglich.“

Der SPD-Netzpolitiker Lars Klingbeil hat die Einigung über Twitter bestätigt.

Die Änderungen sollen in der nächsten Sitzungswoche im Parlament beschlossen werden. Eventuell tritt das TMG-Änderungsgesetz damit bereits ab Herbst in Kraft.

Die geplante Regelung ist aus meiner Sicht durchweg zu begrüßen. Sie beseitigt die bisher vorherrschende Rechtsunsicherheit und entspricht dem, was Experten durchweg gefordert hatten.

 

Bisherige Beiträge zu dem Thema:

Zum Stand des (WLAN-)TMG-Änderungsgesetzes: Die Bundesregierung will zuwarten

An dieser Stelle nur ein kurzer Zwischenruf. Wie man hört, hat sich die Regierungskoalition im Hinblick auf die geplanten Anforderungen an WLANs im TMG-Änderungsgesetz noch nicht auf eine einheitliche Linie einigen können. Zur Erinnerung: Letzter Entwurfsstand (BT-Drs. 18/6745) war, dass WLANs künftig verschlüsselt werden müssen und jeder Nutzer vor der Nutzung versprechen muss, keine Rechtsverletzungen zu begehen (treffend auch „Lügenseite“ genannt). Der Bundesrat hatte gefordert, diese Anforderungen zu streichen (BR-Drs. 440/15). Auch sonst war heftige Kritik am Entwurf laut geworden.

Zwischenzeitig war dann verlautbart worden, dass die Verschlüsselungspflicht möglicherweise gestrichen werden sollte.

Wie mir nun zugetragen wurde, konnte eine Einigung bisher noch nicht erzielt werden. Stattdessen soll zunächst die Stellungnahme des Generalanwalts beim EuGH in der Vorlagesache des LG München I (LG München I, Beschl. v. 18. 9. 2014 – 7 O 14719/12, GRUR Int. 2014, 1166 – Bring mich nach Haus; dazu Mantz/Sassenberg, MMR 2015, 85 (PDF)) abgewartet werden.

Es könnte also wesentlich davon abhängen, was der EuGH (bzw. in Vorbereitung der Generalanwalt, dessen Vorschlägen der EuGH in rund 2/3 der Fälle folgt) zur Thematik des § 8 TMG bzw. Art. 12 E-Commerce-RL sagt. Dabei ist es durchaus sinnvoll, dass die Bundesregierung zunächst zuwartet. Denn ggf. müsste das Gesetz ansonsten unmittelbar wieder geändert werden.

Bundesregierung treibt WLAN-Gesetz voran – und verwirft Vorschläge des Bundesrates

Ich hatte hier im Blog über die Empfehlung des Bundesrats berichtet, der sich im Grunde dafür ausgesprochen hat, die Haftung für die Betreiber von WLANs deutlich weiter einzuschränken und nicht zusätzliche Maßnahmen zu verlangen (BR-Drs. 440/15).

Die Bundesregierung hat am 13.11.2015 zu dieser Empfehlung des Bundesrates Stellung genommen (s. Anlage 3 zu BT-Drs. 18/6745, S. 20). Zum relevanten Punkt, nämlich der Änderung des § 8 Abs. 4 TMG-Entwurf heißt es in der Stellungnahme):

„Die Bundesregierung wird das Anliegen eingehend prüfen.“

Nun hat aber andererseits die Bundesregierung am 18.11.2015 – also 5 Tage nach der Stellungnahme – mit ihrem Gesetzesentwurf den nächsten Schritt des Gesetzgebungsverfahrens eingeleitet (BT-Drs. 18/6745) – und darin die Änderung des Bundesrates nicht übernommen. Es soll also weiter bei der – offenkundig misslungenen – Fassung des § 8 Abs. 4 TMG bleiben. Die Bundesregierung hat also die massiven Bedenken des Bundesrates beiseite gewischt. Leider ohne Begründung.

Es ist daher zu erwarten, dass sich die Situation für WLANs in Deutschland sogar noch verschlechtert. Eine Förderung ist von diesem Gesetz jedenfalls nicht zu erwarten.

Bundesrat fordert Bundesregierung zur Änderung des Gesetzes zur WLAN-Störerhaftung auf

In der Sitzung des Bundesrates heute hat sich der Bundesrat deutlich für eine Änderung des Gesetzesentwurfs ausgesprochen (ich hatte hier schon über die Empfehlung des Wirtschaftsausschusses berichtet).

Das Video der entsprechenden Diskussion kann in der Mediathek des Bundesrates angesehen werden.

Malu Dreyer (Ministerpräsidentin von Rheinland-Pfalz) hat im Video z.B. formuliert, dass der Gesetzesentwurf nicht weit genug gehe. Der Zugang über WLANs werde in der heutigen Zeit immer wichtiger.

Peter Friedrich (Minister für Bundesrat, Europa und Internationale Angelegenheiten Baden-Württemberg): Öffentliches WLAN sei ein Faktor zur Steigerung der Lebensqualität. Es stelle einen Standortnachteil dar, dass Deutschland das Potential von WLANs nicht ausschöpfe. Die Störerhaftung setze den Betreiber einer nicht zumutbaren Rechtsunsicherheit aus.

Weiter haben Wolfgang Tiefensee (Thüringen) („Bundesregierung soll sich des Bremsklotzes Störerhaftung annehmen“; Gesetzesvorschlag bewirkt Verschlimmerung) Franz-Josef Lersch-Mensche (NRW) und Uwe Beckmeyer (parl. Staatssekretär) gesprochen.

Wenn Wortprotokolle verfügbar sind, werde ich diese hier einstellen.

 

Der Digitale Gesellschaft e.V. hat hierzu bereits Stellung genommen.

Eine Übersicht meiner Beiträge zum TMG-Änderungsgesetz findet sich hier.

Bundesrat will TMG-Gesetzesentwurf abändern: Privilegierung auch für WLANs ohne Wenn und Aber

Der Wirtschaftsausschuss des Bundesrats hat eine Stellungnahme zum Gesetzesentwurf (BR-Drs. 440/15) der Bundesregierung zur Änderung des TMG abgegeben (Stellungnahme hier, BR-Drs. 440/1/15). Darin werden insbesondere die bisherigen Voraussetzungen der Verschlüsselung und Einholung einer Erklärung gestrichen und durch ein Verbot des kollusiven Zusammenwirkens mit dem Rechtsverletzer ersetzt.

Der Gesetzestext soll nun lauten:

§ 8 Abs. 3: „Der Ausschluss der Verantwortlichkeit (Absatz 1) umfasst [auch] Diensteanbieter von drahtlosen Netzwerken und Funknetzwerken, die sich an einen nicht im Voraus namentlich bestimmten Nutzerkreis richten (öffentliche Funknetzwerke).

Satz 1 findet keine Anwendung, wenn der Diensteanbieter absichtlich mit einem Nutzer seines Dienstes zusammenarbeitet, um rechtswidrige Handlungen zu begehen.“

§ 8 Abs. 4: „Diensteanbieter nach Absatz 3 können wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers nicht auf Beseitigung oder Unterlassung in Anspruch genommen werden.

Satz 1 findet keine Anwendung, wenn der Diensteanbieter absichtlich mit einem Nutzer seines Dienstes zusammenarbeitet, um rechtswidrige Handlungen zu begehen.“

Wie man sieht, ist insbesondere § 8 Abs. 4 TMG-E gestrichen worden.

Zur Begründung führt der Bundesrat erfreulicherweise folgendes an (Hervorhebungen hier):

„Der Regierungsentwurf normiert, dass eine Haftung als Störer von Dienste- anbietern nicht in Betracht kommt, wenn „der Diensteanbieter angemessene Sicherungsmaßnahmen“ ergriffen hat. Diese Regelungen in § 8 Absatz 4 Satz 2 des Regierungsentwurfs sind nicht geeignet, die verfolgten Ziele – die Verbreitung von WLAN im öffentlichen Raum zu stärken und diesbezügliche Rechtssicherheit zu schaffen – zu verwirklichen. Denn es werden unbestimmte Rechtsbegriffe, wie „zumutbare Maßnahmen“ und „angemessene Sicherungs- maßnahmen“, verwendet, welche nicht die angestrebte Rechtsklarheit schaffen, sondern weiterhin der Auslegung durch die Gerichte bedürfen. Dies führt im Ergebnis zu keiner Verbesserung im Vergleich zu der jetzigen Rechtslage, nach welcher zwar die Kriterien der Störerhaftung durch eine Vielzahl von Entscheidungen herausgebildet worden sind, letztendlich jedoch – auch bedingt durch die Vielzahl der unterschiedlichen Fallkonstellationen – keine „klaren Vorgaben“ für WLAN-Anbieter ersichtlich sind, an denen sie sich orientieren können, um die Störerhaftung wirksam auszuschließen. Das Ziel, die Verbreitung von WLAN im öffentlichen Raum zu stärken, kann nicht erreicht werden, wenn lediglich versucht wird, die jetzige durch Einzelfallrechtsprechung geschaffene Rechtslage in Gesetzesform zu gießen. Es sind vielmehr Regelungen erforderlich, die sich klar hiervon abgrenzen und klarstellen, dass die Grundsätze der Störerhaftung von WLAN-Anbietern künftig in Deutschland – wie auch derzeit bereits in zahlreichen anderen europäischen Ländern – nicht mehr gelten sollen. Dies leistet die hiermit verfolgte Änderung von Absatz 4.

Nur durch das Streichen von § 8 Absatz 4 Satz 2 im Regierungsentwurf ist das Ziel des Regierungsentwurfs zu erreichen. Wenn die Verbreitung öffentlicher WLAN-Hotspots erhöht werden soll, kann nicht zwischen unberechtigten und berechtigten Zugriffen unterschieden werden. Ein öffentlicher WLAN-Hotspot richtet sich an die nicht näher eingegrenzte Öffentlichkeit.

Von der Verbreitung öffentlicher WLAN-Hotspots sind keine nachteiligen Effekte auf die Strafverfolgung zu erwarten. Die Auflagen etwa zur Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen und Erteilung von Auskünften nach § 110 Telekommunikationsgesetz und § 113 Telekommunikationsgesetz gelten nach den Vorgaben und kontrolliert von der Bundesnetzagentur auch für Betreiber von WLAN-Zugangsnetzen oberhalb der Marginaliengrenze. Zudem nutzen private Anbieter für die Internetanbindung ihrer WLAN-Zugangspunkte die Angebote kommerzieller Accessprovider, die den Rahmenbedingungen des Telekommunikationsgesetzes unterliegen.

Auch eine Zunahme von Urheberrechtsverletzungen ist nicht zu erwarten. Denn zum einen ist die Bandbreite von öffentlichen, also mit vielen Menschen geteilten, WLAN-Hotspots dafür typischerweise zu gering. Freifunk-Software zum Beispiel erlaubt es Anbietern außerdem, die insgesamt über WLAN zur Verfügung gestellte Bandbreite zu reduzieren. Zum anderen ist die Bedeutung des Filesharing bei Urheberrechtsverletzungen gesunken. Die überwiegende Zahl der Verletzungen wird heute mittels Streaming begangen – so zum Beispiel die bekannten Fälle wie Kinox.to. Beim Streaming sind aber WLAN- Zugangspunkte gänzlich ungeeignet für die Anbindung der Server, auf denen das gestreamte Material vorgehalten wird.

Es gibt auch keinen nachgewiesenen Bedarf für eine Anhebung des Schutzniveaus im Bereich von WLAN-Hotspots. Urheberrechtsverletzungen im Internet sind nicht dem Vorhandensein von WLAN-Hotspots geschuldet. Die Medienanstalt Berlin-Brandenburg berichtet dazu: „Im Rahmen unseres seit 2012 laufenden Projekts mit Kabel Deutschland wurden die Public-Wifi- Hotspots nicht für Urheberrechtsverletzungen genutzt. Es gab bei Kabel Deutschland in dieser Zeit keine IP-Adressabfragen wegen Urheber- rechtsverletzungen (letzter Stand: 9. Februar 2015).“ Auch aus anderen Staaten mit mehr öffentlichen WLAN-Zugangspunkten und ohne Störerhaftung wie zum Beispiel den Niederlanden ist nicht bekannt, dass öffentliche WLAN- Hotspots ein gravierendes Problem bei Urheberrechtsverletzungen darstellen.

Der neu vorgeschlagene Satz 2 trägt den Interessen der durch rechtswidrige Handlungen Geschädigten Rechnung. Hier wird das Privileg eingeschränkt: Wer ein öffentliches Funknetzwerk einrichtet und mit den Nutzern zusammenarbeitet, um rechtswidrige Handlungen etwa bei Urheberrechtsverletzungen zu begehen, genießt es ausdrücklich nicht.

Von den im Regierungsentwurf aufgeführten „angemessenen Sicherungsmaßnahmen“ ist keine substanzielle Auswirkung für Strafverfolgung und das Themengebiet Urheberrechtsverletzungen zu erwarten. Jedoch sind gravierende negative Auswirkungen dieser Normierung für die Verbreitung öffentlicher WLAN-Zugangspunkte zu erwarten: Rechtsunsicherheit hat zu der niedrigen Verbreitung solcher Angebote in Deutschland geführt, neue Rechtsunsicherheit wird denselben Effekt haben.“

Die Stellungnahme des Bundesratswirtschaftsausschusses ist durchweg zu begrüßen. Sie greift die Kritik am Gesetzesentwurf auf (eingehend Mantz/Sassenberg, CR 2015, 298 ff.; Übersicht meiner Beiträge zum TMG-Änderungsgesetz hier)  und folgt ihr mit einer Streichung von § 8 Abs. 4 S. 2 TMG-E. Man sollte es vielleicht nicht so laut sagen, aber im Grunde entspricht der Vorschlag des Bundesrats damit demjenigen des Digitale Gesellschaft e.V. (dazu hier).

Die jeweilige Ergänzung zum kollusiven Zusammenwirken, die der Bundesrat jetzt vorschlägt, wäre dabei eigentlich nicht erforderlich. Denn § 8 Abs. 1 S. 2 TMG, der durch den Entwurf in § 8 Abs. 4 S. 1 TMG in Bezug genommen wird, sieht genau dies schon vor: Ein Anbieter, der kollusiv mit dem Rechtsverletzer zusammenarbeitet, ist nicht privilegiert. Wäre also doppelt, dient aber nach der Gesetzesbegründung der Beruhigung von Ängsten.

 

Im Übrigen lehnt der Wirtschaftsausschuss des Bundesrates in seiner Stellungnahme auch den Vorschlag der Bundesregierung zu § 10 TMG ab:

„Die vorgeschlagene Haftungsverschärfung ist im Hinblick auf ihre zu erwartenden negativen Auswirkungen auf Medienvielfalt und Meinungsfreiheit abzulehnen.“

TMG-Änderungsgesetz zur WLAN-Haftung: Der aktuelle Fahrplan

Wie mir zugetragen wurde, soll das TMG-Änderungsgesetz nun durch das Gesetzgebungsverfahren und Anfang nächsten Jahres dann wohl in Kraft treten.

Dabei wird der Bundesrat bis zum 06.11.2015 Stellung nehmen. Die erste Lesung im Bundestag ist für den 3./4.12.2015 geplant, am 16.12.2015 soll die Anhörung im Wirtschaftsausschuss erfolgen. Die zweite Lesung soll dann am 14./15.01.2016 sein.

Eine Übersicht meiner Beiträge zum TMG-Änderungsgesetz findet sich hier.

Bundeskabinett beschließt WLAN-Gesetz zur Änderung des TMG

Am 16.9.2015 hat das Bundeskabinett den Referentenentwurf zur Änderung des TMG beschlossen. Geändert werden sollen § 8 TMG (Haftung des Access Providers) und § 10 TMG (Haftung des Host Providers).

In § 8 TMG soll die Haftung für Betreiber von WLANs reformiert werden. Ziel des Gesetzes ist die Förderung der Verbreitung von WLANs – allerdings ein untauglicher Versuch.

Ich habe mich mit dem Gesetzesentwurf, der zwischenzeitig noch geändert wurde, schon mehrfach auseinander gesetzt. Der Entwurf ist – in der Fassung vom 15.6.2015 – auch unverändert durchs Bundeskabinett. Ich muss meine Kritik an dem Entwurf hier nicht erneut wiederholen und verweise jetzt nur noch auf meine bisherigen Beiträge:

Zum Beschluss des Kabinetts gibt es auch einige andere erhellende Beiträge (Auswahl):