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„23: Die WLAN-Verschwörung“ – oder: Der „Rechtsbelehrung“-Podcast Nr. 23 zum Thema Offene WLANs

Thomas Schwenke und Marcus Richter vom „Rechtsbelehrung“-Podcast haben mich eingeladen, mit ihnen über offene WLANs, den Referentenentwurf zur Änderung des TMG (dazu eingehend hier, hier, hier und hier) und die (weiterhin virulente) Haftungsproblematik bei offenen WLANs zu sprechen. Das habe ich gerne gemacht und das Ergebnis war dort die Folge Nr. 23.

Den Podcast könnt Ihr hier, bei rechtsbelehrung.com oder iTunes hören oder herunterladen:

Vielen Dank an Thomas und Marcus für das nette Gespräch und allen anderen (hoffentlich) viel Spaß beim Hören. 🙂

Gewinnspiel

Außerdem: Auf der Webseite des „Rechtsbelehrung“-Podcast wird ein Exemplar des Buchs „WLAN und Recht“ von Thomas Sassenberg und mir verlost!

Zusätzlich verlosen wir hier im Blog und im Blog zum Buch „WLAN und Recht“ www.wlan-recht.de ein weiteres Exemplar. Dafür müsst Ihr einfach hier auf der Webseite oder auf www.wlan-recht.de einen Kommentar (mit E-Mail-Adresse, die zu anderen Zwecken nicht genutzt und an niemanden weitergegeben werden wird) hinterlassen oder diesen Beitrag auf Twitter teilen (Retweet) und nehmt dann an der Verlosung teil. Teilnahmeschluss ist der 25. Mai 2015.

Die FAQ des BMWi zum WLAN-Gesetz

32 Antworten

Das Bundeswirtschaftsministerium (BMWi) hat auf seiner Webseite eine FAQ mit dem Titel „Mehr Rechtssicherheit bei WLAN – Potentiale der kabellosen Kommunikation nutzen“ eingestellt, die der Erläuterung des Referentenentwurfs zur Regelung der Haftung bei öffentlichen WLANs dienen soll. Im nachfolgenden Beitrag will ich kurz darauf eingehen (zum Referentenentwurf eingehend siehe schon hier und hier):

Über den Referentenentwurf zur WLAN-Haftung (im Folgenden RefE) ist schon einiges geschrieben worden, größtenteils – zu Recht – kritisch. Dabei war insbesondere kritisiert worden, dass der RefE zu weiterer Unsicherheit führt, insbesondere wegen des Begriffs der „Geschäftsmäßigkeit“ und den damit in Zusammenhang stehenden Änderungen des ersten Entwurfs vom 27.2.2015 zum RefE vom 11.3.2015.

Grundsätzlich halte ich es für begrüßenswert, dass das BMWi sich die Mühe macht, diese Kritik aufzugreifen und für Klarstellungen zu sorgen, obwohl dies eigentlich Aufgabe der Gesetzesbegründung im RefE gewesen wäre. Leider offenbaren aber auch die klarstellenden Erläuterungen ein Fehlverständnis von WLANs im Allgemeinen. Eine Änderung oder Verbessserungen enthält die FAQ jedenfalls nicht. Von daher bleibt es auch im Wesentlichen bei meinen bisherigen Einschätzungen.

1. Keine Vorratsdatenspeicherung und keine Registrierung (Nr. 1, 12)

Das BMWi stellt in Nr. 1 der FAQ klipp und klar, dass mit dem RefE eine Vorratsdatenspeicherung nicht einher geht.

Weiter stellt das BMWi klar, dass der Betreiber eines WLANs den Namen des Nutzers NICHT protokollieren, oder sogar nur registrieren müssen – und zwar ausdrücklich auch für Private!

Damit führt der RefE also keine Änderung zur bisherigen Rechtslage dar. Das LG München I hatte nämlich 2012 entschieden, dass ein WLAN-Anbieter nicht zur Registrierung seiner Nutzer verpflichtet werden darf (LG München I, Urt. v. 12.1.2012 – 7 HK O 1398/11, CR 2012, 605 m. Anm. Mantz; eingehend Sassenberg/Mantz, WLAN und Recht, Rn. 234).

Für Private antwortet das BMWi sogar nochmal explizit bei Frage Nr. 12:

Er muss – wie der geschäftsmäßige Betreiber – seinen Anschluss verschlüsseln und sich bestätigen lassen, dass der Nutzer keine Rechtsverletzungen begehen wird. Zusätzlich ist hier erforderlich, dass er den Nutzer, dem er sein WLAN überlassen will, namentlich kennt. Um es klar zu sagen: Er muss den Namen aber nicht protokollieren oder registrieren.

2. Verschlüsselung, IT-Sicherheit und Fernmeldegeheimnis (Nr. 3)

Nach dem RefE muss der Betreiber eines WLANs dieses zwingend verschlüsseln oder anders sichern. Das BMWi bleibt leider weiter schuldig, was „andere Maßnahmen“ sind. Es ist auch schwer vorstellbar, welche Maßnahmen einer Verschlüsselung gleichkommen sollte.

Beim Punkt Verschlüsselung offenbart sich nach meiner Auffassung der größte Pferdefuß des RefE: Wer sein WLAN verschlüsselt, schließt dadurch seine Nutzer aus. Das hat das BMWi leider – noch immer – nicht verstanden:

Die Verschlüsselung dient vor allem dem Interesse des WLAN-Betreibers selbst. Sie verhindert, dass Unbefugte über seinen Internet-Zugang surfen und auf seine Dateien zugreifen können. Darüber hinaus dient die Verschlüsselung dem Schutz des Kommunikationsgeheimnisses.

Ich kann es hier nur wiederholen: NEIN! Die Verschlüsselung dient NICHT dem Interesse des WLAN-Anbieters. Das BMWi verweist in Antwort Nr. 4 darauf, dass sie sich an der Rechtsprechung des BGH orientiert hätten. Nur leider hat der BGH sich bisher noch überhaupt nicht mit öffentlichen WLANs auseinander gesetzt, sondern allein rein private WLANs auf dem Tisch gehabt. Für ein öffentliches WLAN hätte er sicher keine Verschlüsselung gefordert, weil jedem, der mal eins genutzt hat, klar ist, dass er dann nicht mehr reinkommt.

Das BMWi vermischt hier zwei grundlegend verschiedene Dinge: IT-Sicherheit und die Frage der Haftung. Das eine hat mit dem anderen per se erst einmal nichts zu tun. Wer ein öffentliches WLAN betreibt, der kann sich selbst durch andere Maßnahmen schützen, was ich immer wieder schon dargestellt habe (hier und Sassenberg/Mantz, WLAN und Recht, Rn. 228). IT-Sicherheit kann also auch ohne Verschlüsselung hergestellt werden. Interessant wäre es allerdings, wenn man das BMWi beim Wort nähme: Man könnte nämlich vertreten, dass derjenige, der sein WLAN (ohne Verschlüsselung) durch unberechtigten Zugriff von außen sichert, „angemessene Maßnahmen“ i.S.v. § 8 Abs. 4 TMG-RefE ergriffen hätte. Leider verträgt sich das nicht mit dem Gesetzeswortlaut …

Das BMWi macht es in Frage Nr. 15 noch viel deutlicher:

Neben dem Anliegen der Freifunker hatte sie auch die Interessen von WLAN-Anbietern und -nutzern zu berücksichtigen, die einen Missbrauch ihrer Daten in freien Netzen befürchten.

Mir ist allerdings ein Missbrauch „meiner Daten“ in Freifunk-Netzen noch nicht bekannt geworden. Was öffentlich geworden ist, ist das Mithören von Datenverkehr in öffentlichen Hotspots. Und wenn man alle WLAN-Hotspots zumacht, kann natürlich auch keiner mehr mithören. Warum jetzt aber die Gefahr in Freifunk-Netzen besonders groß sein soll, erschließt sich mir nicht.

Ein anderer Punkt ist der des Schutzes des Fernmeldegeheimnis (eingehend zu Fernmeldegeheimnis und Datenschutz bei WLANs Sassenberg/Mantz, WLAN und Recht, Rn. 106 ff.). Es stimmt: Ein unverschlüsseltes WLAN führt dazu, dass Kommunikation durch andere mitgelesen werden kann. Es ist also zum Schutz des Fernmeldegeheimnis sinnvoll, das WLAN zu verschlüsseln. Das hat aber eben auch nichts mit der Haftung für die Rechtsverletzungen der Nutzer zu tun, denn die können das auch mit Verschlüsselung. Auch hier vermischt das BMWi verschiedene Dinge. Sicherheit der Kommunikation sollte vielmehr durch Endnutzerverschlüsselung hergestellt werden. Auch sollten WLAN-Anbieter darauf hinweisen, wenn der Datenverkehr ansonsten unverschlüsselt erfolgt.

3. Anmeldung (Nr. 14)

Eng mit der Verschlüsselungsfrage hängt nach meiner Einschätzung die Anmeldungsfrage zusammen. In Frage Nr. 14 lässt sich erkennen, wo die Gedanken des BMWi herkommen:

Bereits heute gibt es internationale kollektive Netzwerke wie z. B. „eduroam“, den Internetzugang für reisende Wissenschaftler, bei dem Studenten sich mit einer Zugangsberechtigung ihrer Heimateinrichtung an allen angeschlossenen Unis einloggen können. Vorstellbar ist, dass sich z. B. auch die Einzelhändler in einer Fußgängerzone zusammenschließen und dem Nutzer ihren Hotspot überlassen.

Hier zeigt das BMWi eine Alternative zur WPA2-Verschlüsselung auf (vermutlich ohne es zu wissen): 801.1X bzw. Radius. Die Anmeldung beim WLAN könnte in Zukunft daher nutzerzentriert erfolgen. Dass dafür ein wahnsinniger Aufwand erforderlich ist, den Universitäten wie bei „eduroam“ noch stemmen können, andere aber nicht, macht sich das BMWi nicht klar. Es hat die Vorstellung, dass Einzelhändler sich in einer Fußgängerzone zusammenschließen und für teures Geld solche Lösungen einkaufen. Das war ja bisher theoretisch auch möglich – hat nur keiner gemacht. WLANs sind deshalb so bestechend, weil sie einfach und günstig einzurichten und zu betreiben sind. Mit Lösungen à la „eduroam“ wird Deutschland nicht zum WiFi-Land.

4. Geschäftsmäßigkeit (Nr. 2, 8, 9)

Wie ich hier im Blog schon dargestellt hatte, ist der Begriff der Geschäftsmäßigkeit eigentlich relativ klar und konnte auch bisher schon auf alle möglichen WLANs halbwegs rechtssicher angewandt werden. Das Durcheinander kam dadurch, dass der erste RefE vom 27.2.2015 nicht eindeutig war. Dies hat das BMWi im Entwurf vom 11.3.2015 und nun mit der FAQ klar gestellt: Geschäftsmäßig ist jede auf gewisse Dauer angelegte, nachhaltige Tätigkeit bezeichnet, ohne dass es auf die Gewinnabsicht ankommt:

Als „geschäftsmäßig“ wird jede nachhaltige Tätigkeit bezeichnet, die auf Wiederholung gerichtet und auf eine gewisse Dauer angelegt ist – diese Tätigkeit muss nicht auf die Gewinnerzielung ausgerichtet sein. Weder ist für geschäftsmäßiges Handeln erforderlich, dass der Hauptzweck der Geschäftstätigkeit in der Überlassung von WLAN-Netzen besteht, noch dass der Internetzugang gegen Entgelt gewährt wird. Nicht als „geschäftsmäßige Tätigkeit“ gilt die nur gelegentliche private Betätigung.

Die Frage ist also, ob dauerhaft der Öffentlichkeit ein öffentlicher WLAN-Zugang gewährt werden soll. Wenn ja, dann liegt Geschäftsmäßigkeit vor. Der Gesetzgeber will offenbar nur rein private WLANs ausnehmen, die er als „gelegentliches“ Angebot bezeichnet. Der Gedanke dahinter scheint zu sein, dass der Private „gelegentlich“ sein WLAN Freunden oder Bekannten zur Verfügung stellt, aber eben nicht dauerhaft und ständig.

5. Freifunk (Nr. 2, 10, 11, 15)

Begrüßenswert ist weiter, dass die Bundesregierung zur Kenntnis genommen hat, dass sie für Freifunk ein großes Problem geschaffen hat. Sie stellt ausdrücklich klar, dass Freifunker in der Regel als geschäftsmäßige Anbieter anzusehen sind (so schon hier und dort in den Kommentaren), da sie WLANs „nachhaltig“ anbieten. Nicht geschäftsmäßig sind also nur rein private WLANs!

Bei der Erarbeitung des Gesetzentwurfs war der Bundesregierung das Interesse vieler Nutzerinnen und Nutzer an einer freien Nutzung offener WLAN, wofür sich z. B. der Freifunk e. V. einsetzt, wohl bewusst. Die Bundesregierung setzt bei der Neuregelung auf einen fairen Interessenausgleich. Neben dem Anliegen der Freifunker hatte sie auch die Interessen von WLAN-Anbietern und -nutzern zu berücksichtigen, die einen Missbrauch ihrer Daten in freien Netzen befürchten.

Dass das BMWi hier aber mehrere Dinge vermischt, habe ich oben schon dargestellt.

6. Recht am geistigen Eigentum und Strafverfolgung (Nr. 10)

Das BMWi erläutert den Hintergrund des RefE bei Nr. 10 noch näher:

Das Recht am geistigen Eigentum hat einen hohen Wert in Europa. Deswegen wollen wir seine Durchsetzung sicherstellen. Die vollständige Abschaffung der Störerhaftung hieße, dass jeder über das WLAN eines anderen ins Internet gehen, auf dessen Daten zugreifen und Urheberrechtsverletzungen oder Straftaten begehen könnte. Unsere Lösung ist daher das Ergebnis einer verantwortungsvollen Interessenabwägung – zwischen den Interessen der möglichen Hotspot-Anbieter und der Nutzer einerseits und dem Interesse der Inhaber von Urheberrechten und des Staates an einer effektiven Strafverfolgung andererseits.

Das BMWi wollte also einen Ausgleich schaffen. Und es hat recht damit, dass in Europa das Recht am geistigen Eigentum einen hohen Stellenwert hat. Es bleibt aber unklar, wie denn mit den von ihr vorgeschlagenen Maßnahmen das Interesse der Inhaber von Urheberrechten und der Strafverfolgung geschützt wird. Wie sollen denn mit den Maßnahmen Rechtsverletzungen verhindert oder verfolgt werden? Der RefE wird daher nur dazu führen, dass WLANs zugemacht werden und Deutschland weiterhin als WiFi-feindliches Land gilt.

7. Einwilligung (Nr. 3, 6)

Zweitens muss [der Anbieter] sich vom Nutzer zusichern lassen, dass dieser keine Rechtsverletzungen über den WLAN-Anschluss begehen wird. Hierfür reicht beispielsweise schon, dass der Nutzer auf einer vorgeschalteten Seite den Nutzungsbedingungen mit einem Klick zustimmt.

Wichtig ist uns, dass eine Einwilligung des Nutzers erfolgt. Wie diese erfolgt, bleibt dem WLAN-Anbieter überlassen. Damit wir mit der Verbreitung von Hotspots in Deutschland schnell vorankommen, sollte und kann das Verfahren so einfach wie möglich sein: Eine Möglichkeit ist, dass der WLAN-Betreiber eine Vorschaltseite einrichtet, auf welcher der Nutzer den Nutzungsbedingungen mit einem Klick zustimmt. Er könnte aber auch die Nutzungsbedingungen für den WLAN-Zugang in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) integrieren und ein Passwort z. B. in der Speisekarte abdrucken, wie dies heute schon häufig praktiziert wird.

Das BMWi will also eine Einwilligung, egal in welcher Form. Z.B. mit einer Splash-Page. Dass das BMWi sich damit von den Vorgaben des BGH entfernt, wird leider nicht thematisiert. Und was diese Einwilligung bringen soll, – sie ist ja nur ein Placebo – bleibt leider auch unklar.

Zudem verliert das BMWi kein Wort dazu, dass eine solche Einwilligung per Splash-Page die Nutzer häufig verschreckt. Denn wer keinen Browser nutzt, sondern nur mal mit dem E-Mail-Programm nach E-Mails gucken will, erhält nur eine Fehlermeldung, weil die Verbindung (üblicherweise mit brachialen Methoden) auf einen internen Server umgeleitet wird. Das BMWi sollte vielleicht beim nächsten Mal jemanden fragen, der sich damit auskennt.

8. Kosten (- keine – Nr.)

Leider erläutert die FAQ auch überhaupt nicht, wie es denn mit den Kosten für die Maßnahmen bestellt ist, die das BMWi gerne hätte. Denn fast alle bisher bestehenden öffentlichen WLAN-Hotspots müssen umgebaut werden – auch die der öffentlichen Hand. Mit „Keine Kosten“ wie es im Gesetzesentwurf steht ist es also nichts.

9. Fazit: Was will uns der Gesetzgeber sagen und wohin wird es führen?

Für mich persönlich verfestigt sich das Bild. Der Gesetzgeber möchte mehr WLANs, zielt aber eigentlich auf ein Weniger an WLAN-Nutzung ab, weil über WLANs Rechtsverletzungen begangen werden könnten.

Das WLAN soll verschlüsselt werden, um Nutzer vom WLAN abzuhalten. Der Private soll den Namen kennen, damit auf sozialer Ebene eine „Kontrolle“ stattfindet. Leider hat der Gesetzgeber bisher noch nicht verstanden, dass sich das mit dem Ziel der Verbreitung von WLANs vollständig beißt.

Das Gesetz wird zu einem WLAN-Sterben führen, wenn es nicht einfach ignoriert oder umgangen wird – was im Übrigen technisch nicht schwer ist. Darüber hinaus wird das Gesetz dazu führen, dass Anbieter wie die Deutsche Telekom oder Lancom mehr ihrer teuren Lösungen verkaufen können.

Das Ziel der Digitalen Agenda, die Verbreitung von WLANs zu fördern, wird das Gesetz jedenfalls deutlich verfehlen. Von daher bleibt es auch nach der FAQ dabei: Besser, wenn das Gesetz nicht kommt. Die Rechtsprechung hat da (endlich) viel bessere Lösungen parat.

Der abgestimmte WLAN-Gesetzesentwurf der BReg – Wo steht #Freifunk jetzt?

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Mittlerweile ist der offizielle Gesetzesentwurf des TMG-Änderungsgesetzes veröffentlicht worden. Die Abstimmung innerhalb der Ministerien und der Bundesregierung hat keine (wesentlichen) Änderungen erbracht. Dennoch lohnt es sich, sich den Entwurf noch einmal kurz anzusehen (eingehend schon hier):

Neu ist § 2 Satz 1 Nr. 2a TMG-RefE, der eine Definition von drahtlosen Funknetzen enthält – hier findet man wenig Neues. Interessant ist lediglich, dass sich die Bundesregierung für die Definition am Entwurf der Digital Single Market-Verordnung orientiert (zum Begriff und eingehend zu den Regelungen des Verordnungsentwurfs Mantz/Sassenberg, CR 2014, 370 ff.).

Richtig interessant ist aber eine neue Klarstellung, die sich in der Gesetzesbegründung findet. Dort heißt es zur Geschäftsmäßigkeit nach § 8 Abs. 4 TMG-RefE (Hervorhebung hier):

Geschäftsmäßig im Sinne der ersten Alternative ist jede nachhaltige Tätigkeit mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht. Für geschäftsmäßiges Handeln ist weder erforderlich, dass der Hauptzweck der Geschäftstätigkeit in der Überlassung von WLAN-Netzen besteht, noch dass der Internetzugang gegen Entgelt gewährt wird. Ausreichend ist daher bereits, dem Gast, Kunden etc. das WLAN-Netz als unentgeltliche, untergeordnete Nebenleistung zum eigentlichen Geschäftszweck zu überlassen, um so etwa eine größere Kundenbindung zu erreichen oder die Attraktivität des Hauptangebots zu steigern. Für die Geschäftsmäßigkeit ist auch die Trägerschaft oder Rechtsform der Geschäftstätigkeit des Diensteanbieters un- erheblich. Beispielsweise wären ein Internet-Café oder ein Sportverein demzufolge in der Regel geschäftsmäßig tätige WLAN-Anbieter.

…

Nicht von Absatz 4 erfasst wird hingegen eine nur gelegentliche private Betätigung. Hiervon ist beispielsweise grundsätzlich im Falle der Überlassung des WLAN-Anschluss an Familienmitglieder, Freunde und Bekannte auszugehen. Auch eine studentische Wohngemein- schaft nutzt das WLAN-Netz des Anschlussinhabers in der Regel privat und wäre demzufolge grundsätzlich nicht von Absatz 4 erfasst.

Damit dürfte klargestellt sein, was ich schon in meinem letzten Beitrag zum RefE angerissen habe: Das als Freifunk-Knoten betriebene WLAN ist geschäftsmäßig im Sinne von § 8 Abs. 4 TMG-RefE! Als unmittelbare Folge fällt der Freifunk-Knoten nicht unter § 8 Abs. 5 TMG-RefE, so dass es hier jedenfalls nicht nötig ist, den Nutzer beim Namen zu kennen. Das gilt nur im familiären Bereich und in Wohngemeinschaften!

Im Ergebnis ist das zwar ein Trost, aber eher ein schwacher. Denn Freifunk-Knoten sind dennoch von § 8 Abs. 4 TMG-RefE erfasst und müssten verschlüsseln und die Erklärung einholen, dass der Nutzer keine Rechtsverletzungen begehen wird – ein Placebo, wie schon ausgeführt. Dass das blanker Unsinn ist, habe ich bereits deutlich gemacht. Ebenso dürfte das auch jeder sehen, der schon mal ein WLAN genutzt hat. Die Bundesregierung hingegen hält das Modell für machbar:

In der Regel wird der Diensteanbieter dem Nutzer den Internetzugang durch Mitteilung ei- nes Passwortes zur Nutzung überlassen. Dieses kann beispielsweise auf der Eintritts- oder Speisekarte veröffentlicht oder dem Nutzer auf anderem Wege mitgeteilt werden.

Allerdings wird ein weiterer Absatz der Begründung auf S. 13 neue Fragen auf (Hervorhebung hier):

In der Regel wird der Diensteanbieter dem Nutzer den Internetzugang durch Mitteilung ei- nes Passwortes zur Nutzung überlassen. Dieses kann beispielsweise auf der Eintritts- oder Speisekarte veröffentlicht oder dem Nutzer auf anderem Wege mitgeteilt werden. Möglich ist auch die Einrichtung einer Vorschaltseite, auf der lediglich die Nutzungsbedingungen – mit einem Klick – akzeptiert werden können.

Man muss sich hierbei vergewärtigen, dass es in diesem Absatz um Verschlüsselung geht. Der Gesetzgeber glaubt aber, dass alternativ zum Mitteilen des Passworts per Speisekarte auch das Vorschalten einer Splash-Page geht – auf die kommt der Nutzer aber gar nicht, wenn WLAN verschlüsselt ist. Will der Gesetzgeber – entgegen dem Wortlaut – jetzt doch die Splash-Page ohne Verschlüsselung reichen lassen?

Es bleibt zu hoffen, dass sich das Parlament mehr Gedanken macht – viel Hoffnung habe ich da aber nicht.

Zum abgestimmten Entwurf s. auch

(Update 1.4.2015: Korrektur: Lokale Funknetze werden in § 2 S. 1 Nr. 2a TMG-RefE definiert)

2. Anlauf: Oppositionsentwurf zur Reform von § 8 TMG: Haftungsfreistellung für Betreiber von WLANs

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Die Fraktionen BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN und DIE LINKE haben einen Gesetzesentwurf mit dem Titel „Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Telemediengesetzes – Störerhaftung“ in den Bundestag eingebracht, der auf eine Reform der Haftungssituation für Betreiber von öffentlichen WLANs abzielt (BT-Drs. 18/3047).

Der Gesetzestext beruht auf dem vom Digitale Gesellschaft e.V. erarbeiteten Entwurf, den die Fraktion DIE LINKE bereits Ende 2012 in den Bundestag eingebracht hatte (BT-Drs. 17/11137; dazu Schmidt-Bens, CR 2012, 828). Dieser war mit den Stimmen der Koalition abgelehnt worden. U.a. ließen sich CDU-Politiker so ein, dass es dieser Änderung nicht bedurfte.

Wohl auf Drängen der SPD nahm die Große Koalition aber das Versprechen einer Neuregelung in den Koalitionsvertrag auf (s. dazu hier). Für August 2014 wurde dann ein Gesetzesentwurf angekündigt, der aber noch immer auf sich warten lässt.

Nun haben GRÜNE und LINKE zusammen einen erneuten Versuch gestartet, das Heft des Handelns in die Hand zu nehmen. Da die Regierungskoalition sich durch den Koalitionsvertrag und die Ankündigung eines Gesetzesentwurfs bereits stark verpflichtet hat, dürfte dies ein kluger Schachzug gewesen sein. Denn wenn die Regierungskoalition diesen Gesetzesentwurf ablehnen will, muss sie Farbe bekennen, wie ihr Gegenentwurf aussehen soll. Das könnte einiges an Begründungsaufwand erfordern. Einen leichten Ausgang aus dem Dilemma könnte jedoch ein „Abwarten“ der Regierungskoalition bedeuten. Denn das Landgericht München I hat vor kurzem Fragen zur Haftung bei Betrieb eines öffentlichen WLANs dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt (Volltext des Beschlusses; Analyse). Möglicherweise wird die Regierungskoalition hierauf warten wollen.

Folgende Änderungen soll der Gesetzesentwurf herbeiführen:

Dem § 8 des Telemediengesetzes vom 26. Februar 2007 (BGBl. I S. 179), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 31. Mai 2010 (BGBl. I S. 692) geändert worden ist, werden die folgenden Absätze 3 und 4 angefügt:

„(3) Der Ausschluss der Verantwortlichkeit (Absatz 1) umfasst auch gewerbliche und nichtgewerbliche Betreiber von Funknetzwerken, die sich an einen nicht im Voraus namentlich bestimmten Nutzerkreis richten (öffentliche Funknetzwerke).

(4) Der Ausschluss der Verantwortlichkeit (Absatz 1) umfasst auch Ansprüche auf Unterlassung.“

Der Gesetzestext ist wortlautidentisch mit dem in BT-Drs. 17/11137. Auch die Begründung ist in weiten Teilen identisch, insbesondere aber um neue Hinweise und Entwicklungen ergänzt.

Der Entwurf adressiert auch die Frage, ob Unterlassungsansprüche auch von der Privilegierung umfasst sind. Dies lehnt der BGH in ständiger Rechtsprechung ab, Urteile des EuGH konnten so interpretiert werden, dass diese Auffassung nicht haltbar ist. Allerdings hat der EuGH in der Entscheidung UPC Telekabel ./. Constantin (EuGH, Urteil vom 27.3.2014, Rs. C-314/12 – UPC Telekabel Wien GmbH I Constantin Film Verleih GmbH u,a., GRUR Int. 2014, 469) kürzlich Maßnahmen gegen Access Provider nicht völlig ausgeschlossen. Daraus könnte man folgern, dass (in die Zukunft gerichtete) Unterlassungsansprüche nicht privilegiert sind. Auf der anderen Seite hatte der EuGH aber eine Einzelfallprüfung mit besonderem Augenmerk auf die Verhältnismäßigkeit gefordert. Auf dieser Grundlage hatte das OLG Köln (Urt. v. 18.7.2014 – 6 U 192/11 – Volltext) Websperren gegen Access Provider als i.d.R. unverhältnismäßig angesehen. Auch diesbezüglich hat das LG München I den EuGH befragt. Möglicherweise wird also bald eine Klärung herbeigeführt.

Der Gesetzesentwurf von Grüne und Link jedenfalls könnte eine solche Rechtssicherheit bereits jetzt für Deutschland bringen.

WLAN-Gesetz zur Störerhaftung: „Meinungsbildung noch nicht abgeschlossen“ – Eine Interpretation des aktuellen Standes

3 Antworten

Konstantin v. Notz (@KonstantinNotz) von der Oppositionsfraktion Bündnis 90/Die GRÜNEN berichtet im Blog „gruen-digital.de“ über aktuelle Erkenntnisse zum Stand des angekündigten Gesetzesentwurfs zur Regelung der Störerhaftung beim Betrieb von WLANs (zum Hintergrund s. z.B. hier).

Ich hatte vor einigen Tagen – nachdem der August ohne Veröffentlichung eines Gesetzesentwurfs verstrichen war – die Frage in den Raum gestellt, ob die Beteiligten in der Regierungskoalition nach der herben Kritik an den bisherigen Äußerungen ihren bisherigen Entwurf nochmal überdenken wollen, wobei natürlich unklar ist, ob aus dem „Überdenken“ auch eine Änderung gegenüber den Ausführungen in der Digitalen Agenda resultieren wird. Darauf, dass sich zumindest noch Abstimmungsbedarf besteht, deutet nun auch die Antwort der Bundesregierung auf die Fragen von Konstantin v. Notz hin:

Konstantin v. Notz hatte die Bundesregierung gefragt:

1. Ist es zutreffend, dass die Bundesregierung plant, im Rahmen der Vorlage eines von ihr seit langem angekündigten Gesetzes zur WLAN-Störerhaftung nur kommerzielle/gewerblich handelnde Anbieter von WLANS von der Störerhaftung aus- zunehmen, nicht jedoch private Anbieter?

2. Wie wäre eine solche Differenzierung zwischen verschiedenen Gruppen von Access-Providern nach Ansicht der Bundesregierung mit der eigentlichen Intention des § 8 Absatz 1 des Telemediengesetzes (TMG), nämlich der einheitlichen Haftungsprivilegierung aller Access-Provider, der ja bislang explizit keine solche Unterscheidung vornimmt, sowie mit der dieser deutschen Norm zugrundeliegenden, europäischen e-Commerce-Richtlinie, die diese Differenzierung ebenfalls nicht kennt, vereinbar?

3. Welche Erwägungen, sollte eine in Frage 1 erwähnte Differenzierung tatsächlich angestrebt werden, rechtfertigen nach Meinung der Bundesregierung eine solche Ungleichbehandlung nicht kommerzieller/nicht gewerblicher handelnder Anbieter, insbesondere angesichts der Tatsache, dass die Rechtsordnung für Private bislang durchgehend eine weniger strikte Haftung vorsieht als für gewerblich Handelnde?

Als kurze (und leider wenig prägnante/aussagekräftige) Antwort erhielt er (Hervorhebungen von mir):

Zur Umsetzung des Koalitionsvertrages soll im Wege einer Änderung des Telemediengesetzes (TMG) – für die Anbieter von WLAN-Netzen im öffentlichen Bereich vor allem Rechtssicherheit geschaffen werden. Hierzu wird das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie einen Gesetzentwurf vorlegen. Die Meinungsbildung über die inhaltliche Ausgestaltung dieser Regelung ist noch nicht abgeschlossen.

Die Schlussfolgerung von Konstantin v. Notz dazu lautet, dass der Entwurf zwar noch einmal abgestimmt, das Sigmar Gabriel unterstehende Wirtschaftsministerium aber vermutlich eine tatsächlich nur für gewerbliche Anbieter hilfreiche Regelung vorlegen werde.

Ich vermag das nicht zu widerlegen. Allerdings ist die Antwort der Bundesregierung formuliert auf „Anbieter von WLAN-Netzen im öffentlichen Bereich“, was man auch anders/besser interpretieren könnte. Die Frage ist, ob man an solche Äußerungen der Bundesregierung mit dem Hintergrund bisheriger gesetzlicher Regelungen herangehen kann, oder ob das der falsche Ansatz wäre. Wenn man sich trotzdem die gesetzlichen Grundlagen zum „öffentlichen Bereich“ ansieht, dann könnte ein „WLAN-Netz im öffentlichen Bereich“ im Sinne von § 3 Nr. 17a, 16a TKG zu verstehen sein:

„öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste“ [sind] der Öffentlichkeit zur Verfügung stehende Telekommunikationsdienste

„öffentliches Telekommunikationsnetz“ [ist] ein Telekommunikationsnetz, das ganz oder überwiegend der Bereitstellung öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste dient, die die Übertragung von Informationen zwischen Netzabschlusspunkten ermöglichen

Das wiederum würde nach allgemeiner Auffassung auch von Privaten betriebene, aber an die Öffentlichkeit gerichtete WLANs einschließen. Andererseits vertrüge sich dieser Ansatz aber nur schwerlich mit den bisherigen Äußerungen in der Digitalen Agenda, wonach „Rechtssicherheit für die Anbieter solcher WLANS im öffentlichen Bereich, beispielsweise Flughäfen, Hotels, Cafés“ geschaffen werden sollte.

Konstantin v. Notz weist übrigens völlig zu Recht darauf hin, dass eine so enge Formulierung wie in der digitalen Agenda möglicherweise mit Art. 15 der E-Commerce-Richtlinie unvereinbar sein könnte, der eine Unterscheidung zwischen „gewerblichen“ und „nicht-gewerblichen“ Anbietern gerade nicht kennt. Das ist aber kein wirklicher Trost für die „nicht-gewerblichen“ Anbieter eines WLANs, wie z.B. die Mitglieder der Freifunk-Initiativen. Denn bis die Frage der Vereinbarkeit mit der E-Commerce-Richtlinie gerichtlich geklärt wird, dürften einige Jahre ins Land gehen.

Es bleibt also – auch unter Berücksichtigung der Antwort der Bundesregierung – weiterhin bei Spekulationen. Andererseits scheint die heftige Kritik ja zumindest zu weiterem Abstimmungsbedarf geführt zu haben, was schon ein gutes Zeichen ist …

Abschließend verweise ich – für alle, die sich mit dem Thema beschäftigen und weitere Argumente auch mit Blick auf die Bundesregierung und den weiteren Entscheidungsprozess benötigen – noch einmal auf die Pläne der EU-Kommission in der Verordnung zur Vereinheitlichung des EU-Telekommunikationsbinnenmarktes (Single-Market-Verordnung, COM 2013 (627), PDF): Im aktuellen Entwurf der Verordnung will die EU-Kommission öffentliche WLANs fördern (zu den Regelungen rund um WLANs und deren Folgen siehe Mantz/Sassenberg, „Der Entwurf der Single Market-Verordnung und lokale Funknetze – Auswirkungen für Aufbau und Betrieb von WLAN-Hotspots“, CR 2014, S. 370 ff.). Und das umfasst eben nicht nur „gewerbliche“ WLANs, sondern ganz ausdrücklich auch WLANs von Privatpersonen und NGOs wie z.B. Freifunk! Ferner sollen auch kommunale WLANs gefördert werden. Vor diesem Hintergrund lässt sich eine Unterscheidung zwischen „gewerblichen“ und „nicht-gewerblichen“ Anbietern von WLANs ebenfalls kaum durchhalten.

(Bild: Wesley Fryer – CC BY 2.0)