CCCamp15-Vortrag: vieuxrenard: D-Offline? Das drohende WLAN-Sterben & was wir dagegen tun können

Ulf Buermeyer hat auf dem CCCcamp 2015 am 14. August 2015 einen sehenswerten Vortrag mit dem Titel „D-Offline? Das drohende WLAN-Sterben & was wir dagegen tun können“ gehalten. In dem Vortrag geht es um den aktuellen TMG-Gesetzesentwurf (dazu hier, hier, hier und hier), den Hintergrund, seine Bugs und was jetzt getan werden kann.

 

Der Vortrag findet sich auch auf den Seiten des CCC.

Entscheidung über Freifunk in Gütersloh aufgeschoben/vertagt

Ich hatte hier über den holprigen Weg zu kommunalem Freifunk in Gütersloh berichtet, zunächst unter dem Stichwort „Rechtsunsicherheit kills Public Wifi“ und später dann unter „Erfolgsgeschichten„, da sich doch noch alles zum Guten gewendet zu haben schien.

Die Entwicklung in Gütersloh ist damit aber noch nicht vorbei. Wie Freifunk Gütersloh berichtet, ist der damalige Beschluss beanstandet worden. Am 28.8.2015 soll jetzt erneut über den Antrag diskutiert/entschieden werden.

Mehr Details bei Freifunk Gütersloh.

LG Köln: Gerichtsstand nach § 104a UrhG gilt nicht bei Filesharing-Fällen?

Rechtsanwalt Jens Ferner berichtet über eine aktuelle Entscheidung des LG Köln, in dem dieses beim Filesharing eines neuen Computerspiels den ausschließlichen Gerichtsstand am Sitz des Verletzers nach § 104a Abs. 1 UrhG abgelehnt hat (LG Köln, Urt. v. 6.5.2015 – 14 O 123/14).

§ 104a UrhG ist im Rahmen des Gesetzes gegen unseriöse Geschäftspraktiken eingeführt worden. Dabei ist die Regelung während des Gesetzgebungsverfahrens auf Empfehlung des Rechtsausschusses neu in den Entwurf aufgenommen worden (BT-Drs. 17/14192, S. 15).

§ 104a Abs. 1 UrhG lautet:

(1) 1Für Klagen wegen Urheberrechtsstreitsachen gegen eine natürliche Person, die nach diesem Gesetz geschützte Werke oder andere nach diesem Gesetz geschützte Schutzgegenstände nicht für ihre gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit verwendet, ist das Gericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk diese Person zur Zeit der Klageerhebung ihren Wohnsitz, in Ermangelung eines solchen ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. 2Wenn die beklagte Person im Inland weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist.

Problematisch ist hier die Begrifflichkeit „gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit“. Wenn eine solche vorliegt, soll § 104a Abs. 1 UrhG nicht greifen und dementsprechend der allgemeine fliegende Gerichtsstand nach § 32 ZPO gelten.

Das LG Köln schreibt dazu:

„Eine Begriffsbestimmung, was unter eine gewerbliche Tätigkeit in diesem Sinne fällt, enthält das Gesetz nicht. Insbesondere hat der Gesetzgeber keinen formalen Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der Gewerblichkeit gewählt, also etwa, dass eine gewerbliche Tätigkeit nur im Falle einer Eintragung in das Gewerberegister anzunehmen sein soll.

9b) Damit kommt es auf die Abgrenzung im Einzelfall an, ob das Verletzerverhalten „für“, also in einem Zusammenhang stehend mit einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit anzusehen ist oder das Verhalten selbst als gewerblich anzusehen ist. Da nach dem Wortlaut des Gesetzes eine auch geringfügige gewerbliche Nebentätigkeit ausreicht, um den Anwendungsbereich von § 104 a UrhG auszuschließen, ist die Beurteilung entscheidend, wie das tatsächliche Verhalten des Beklagten einzuordnen ist, ob es also als rein private Tätigkeit oder (schon) gewerbliches Handeln zu charakterisieren ist.

10Eine im Ausgangspunkt dem privaten Bereich zuzuordnende Tätigkeit ist dann als gewerbliches Handeln anzusehen, wenn es in einem Maße ausgeübt wird, das dem Handeln eines Gewerbetreibenden (schon) gleichkommt. Veräußert also etwa eine natürliche Person über die Verkaufsplattform eBay oder ähnliche Einrichtungen Gegenstände, wird dies bei einzelnen Stücken regelmäßig als privater Verkauf und damit als private Tätigkeit anzusehen sein. Veräußert die natürliche Person jedoch eine Anzahl gleicher Waren, insbesondere wenn sie neu und original verpackt sind, spricht dieses Ausmaß dafür, bereits von einer – möglicherweise auch erst beginnenden – gewerblichen Tätigkeit auszugehen, wobei dies im Einzelfall zu prüfen und auch weitere Kriterien wie etwa eine hohe Anzahl von Angeboten innerhalb eines kurzen Zeitraums, das Angebot von neuwertigen Markenartikeln, eine hohe Anzahl von Feedbacks und Ähnliches zu berücksichtigen sind (vergleiche für einen eBay Verkauf und diese Wertung etwa OLG Köln, Beschluss vom 14. Februar 2014 – 6 W 20/14).

11Diese Wertung steht im Einklang mit der Intention des Gesetzgebers, den Anwendungsbereich von § 104a UrhG auf privates Verhalten von natürlichen Personen zu beschränken. Der Gesetzgeber hat in der Gesetzesbegründung auf die Unterscheidung zwischen Verbrauchern und Unternehmern gemäß §§ 13, 14 BGB Bezug genommen (vergleiche dazu bereits den Bericht des Rechtsausschusses vom 26. Juni 2013, Bundestagsdrucksache 17/14216, dort Seite 10).“

Damit engt das LG Köln nach meiner Auffassung den Anwendungsbereich von § 104a Abs. 1 UrhG zu weit ein. Bei der Auslegung von § 104a Abs. 1 UrhG kommt der historischen sowie der teleologischen Auslegung besondere Bedeutung zu. Das Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken ist nämlich gerade mit Blick auf massenhafte Filesharing-Abmahnungen geschaffen worden. Diese sollten geregelt werden. Sinn und Zweck war daher gerade, bei Filesharing-Fällen einen ausschließlichen Gerichtsstand am Ort des Verletzers zu schaffen und damit Waffengleichheit zwischen dem Abmahner und dem Abgemahnten herzustellen (Fromm/Nordemann, UrhG, 11. Aufl. 2014, § 104a Rn. 3). Die Schwelle sollte daher gerade beim Filesharing nicht überschritten sein. Letztlich war das Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken (insbesondere die Neuregelung des § 97a Abs. 3 UrhG) ja erforderlich geworden, weil die Rechtsprechung schon zuvor die Intention des Gesetzgebers, nämlich die Beschränkung der Abmahnkosten durch § 97a Abs. 2 a.F. schlicht ignoriert hatte. Daraus lässt sich folgern, dass die Voraussetzungen für die Ausnahme und damit für eine Annahme des allgemeinen „fliegenden“ Gerichtsstandes nach § 32 ZPO nun deutlich höher liegen sollten.

Weiter nimmt das LG Köln Bezug auf den Begriff des „gewerblichen Ausmaßes“ in § 101 UrhG:

„Dies gilt umso mehr, als es nahe liegt, zur Auslegung von § 104 a UrhG andere Normen des Urheberrechtsgesetzes heranzuziehen, in denen die gleiche oder eine verwandte Begrifflichkeit Anwendung findet. Dies ist mit dem Begriff des „gewerblichen Ausmaßes“ gegeben, da dieser für den Auskunftsanspruch nach § 101 Abs. 1 UrhG als Tatbestandsmerkmal aufgenommen ist. So kann sich gemäß § 101 Abs. 1 S. 2 UrhG das gewerbliche Ausmaß sowohl aus der Anzahl der Rechtsverletzungen als auch aus der Schwere der Rechtsverletzung ergeben, womit es auch insoweit ebenso wie nach der vorzitierten Rechtsprechung zu §§ 13, 14 BGB entscheidend auf die Anzahl und die Nachhaltigkeit des rechtsverletzenden Verhaltens ankommt.“

Auch insoweit liegt das LG Köln nach meiner Auffassung falsch. Denn der Gesetzgeber kannte ja gerade aus § 101 UrhG die Begrifflichkeit des „gewerblichen Ausmaßes“. Diese war zuvor jahrelang Gegenstand juristischer Diskussion in Rechtsprechung und Literatur (s. dazu die Übersicht hier). Wenn der Gesetzgeber also „gewerbliches Ausmaß“ gemeint hätte, dann hätte er auch „gewerbliches Ausmaß“ in den Gesetzestext aufgenommen und nicht „gewerblich oder selbständig“. Wenn man schon vom Begriff „gewerblch“ kommt, wäre es näher, hier auf die Definition der Gewerblichkeit aus der Gewerbeordnung (GewO) abzustellen. Dort ist eine auf Dauer angelegte Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht erforderlich! Und beides dürfte beim Filesharing nicht der Fall sein.

Auch wenn man – wie es der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung getan hat – auf die Abgrenzung von Verbraucher und Unternehmer abstellt, sollte man meines Erachtens nach nicht Filesharing als typisch unternehmerische Tätigkeit darstellen. Mir ist nämlich kein Unternehmer bekannt, der Inhalte im Internet zum Download anbietet, ohne hierfür ein Entgelt zu verlangen oder dies mit Werbung oder auf andere Art und Weise zu finanzieren. Sowas tun nur Verbraucher, denen es eigentlich gar nicht um das Angebot der Inhalte geht, sondern um den Download.

Auch die Literatur sieht dies praktisch einhellig so:

So formuliert z.B. Reber im Beck’schen Online-Kommentar UrhG (BeckOK-UrhG/Reber, § 104a Rn. 2):

„Insbesondere das Anbieten von Werken und anderen Schutzgegenständen über sog Internettauschbörsen durch natürliche Personen ist, solange dies wie üblicherweise nicht entgeltlich geschieht, als nicht gewerblich anzusehen, so dass die Gerichtsstandsregelung zur Anwendung kommt.“

Fromm/Nordemann (UrhG, 11. Aufl. 2014) verweist bei der Kommentierung zu § 104a Abs. 1 UrhG auf seine Ausführungen zu § 97a Abs. 3 UrhG (§ 104a Rn. 6 bzw. § 97a Rn. 46). Und „Tauschbörsenverletzungen“ führt der Fromm/Nordemann dann als (allererstes) Beispiel einer privaten Urheberrechtsverletzung an.

Fitzner formuliert im Hoeren/Bensinger (Haftung im Internet, 2014), Kap. 2 Rn. 114 (ebenso Eichelberger, in Hoeren/Bensinger, Kap. 4 Rn. 283):

„Damit wurde im Ergebnis der sog. fliegende Gerichtsstand gem. § 32 ZPO für Filesharing-Verfahren abgeschafft.“

Kefferpütz im Wandtke/Bullinger (UrhG-Kommentar) will zwar die Schwelle für die Gewerblichkeit nicht so hoch setzen wie in der GewO, verlangt aber trotzdem, dass auf die Zweckbestimmung der Rechtsverletzung abgestellt wird, so dass klassisches Filesharing wohl ebenfalls nicht erfasst wäre (Wandtke/Bullinger-Kefferpütz, UrhG, 4. Aufl. 2014, § 104a Rn. 3):

„Die Annahme einer gewerblichen Verwendung dürfte nicht erfordern, dass die Schwelle zum „Gewerblichen Ausmaß“ etwa iSd § 101 Abs. 1, überschritten sein muss (s. zu diesem Begriff § 101a Rn. 25), so dass etwa erst bei häufiger oder schwerer Rechtsverletzung die Anwendbarkeit des § 104a Abs. 1 S. 1 entfiele; vielmehr deutet die Begriffskombination „gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit“ darauf hin, dass es allein auf die Zweckbestimmung der rechtsverletzenden Verwendung ankommt.“

Insgesamt bleibt zu hoffen, dass § 104a UrhG von anderen Gerichten als dem LG Köln nicht so eng gefasst wird. Dies widerspräche der klaren Intention des Gesetzgebers (und des Gesetzes). Und eine zweite Nachbesserung sollte eigentlich nicht erforderlich werden.

Lesetipp: Sesing, Mehr Rechtssicherheit für WLAN-Betreiber? (Zum TMG-RefE), MMR 2015, 423

Im aktuellen Heft der Zeitschrift Multimedia und Recht (MMR) hat sich Andreas Sesing, wiss. Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Borges an der Universität des Saarlandes mit dem TMG-Referentenentwurf (in alter Fassung vor Änderung durch die Bundesregierung) und dessen Folgen befasst (der aktuelle Gesetzesentwurf findet sich hier; Synopse des alten und neuen Entwurfstexts von Michel Vorsprach). Der Titel des Beitrages lautet „Mehr Rechtssicherheit für Betreiber von (kostenlosen) Funknetzwerken?“ (MMR 2015, 423).

Den Entwurf habe ich hier im Blog schon mehrfach besprochen (zum ursprünglichen Entwurf hier;  zur FAQ des BMWi hier; zum geänderten Entwurf hier). Mit Thomas Sassenberg hatte ich mir (ebenfalls die alte Fassung) auch für die Zeitschrift Computer und Recht genauer angesehen (CR 2015, 298).

Sesing baut seinen Beitrag genereller auf und stellt zunächst die derzeitige Situation der Haftung des Anschlussinhabers mit den Verästelungen der tatsächlichen Vermutung, der sekundären Darlegungslast und den Haftungsbeschränkungen des TMG dar.

Nach einer kurzen Darstellung der Änderungen nimmt er anschließend eine Bewertung der Neuregelung vor. Dabei begrüßt er zunächst die Ausweitung des Anwendungsbereichs. Diese Regelung schaffe Klarheit.

Dann geht er auf die Überlassung an unbekannte Nutzer und die Frage der Geschäftsmäßigkeit und die Auslegungsprobleme diesbezüglich ein. Er hält die Regelung für unklar und plädiert für eine klarstellende und einschränkende Ergänzung. Dieses Problem hat sich mit dem aktuellen Gesetzesentwurf vollständig erledigt, da die Bundesregierung nun nicht mehr zwischen „geschäftsmäßigen“ und „anderen“ WLAN-Anbietern unterscheidet.

Spannend – und richtig – finde ich eine Auslegung, die Sesing dem Begriff der „angemessenen Sicherungsmaßnahmen“ beilegt: Für Betreiber privater WLANs sieht er darin eine Fortführung der bisherigen Rechtsprechung, nach der Private nicht zur laufenden Hardware-Aktualisierung verpflichtet sind, sondern diejenigen Maßnahmen ergreifen müssen, die bei Erwerb der Hardware Standard waren (so BGH MMR 2010, 565 – Sommer unseres Lebens; dazu hier, hier, hier und hier).

Anschließend stellt er die Frage nach der Darlegungs- und Beweislast für die neuen Tatbestandsvoraussetzungen. Diese sieht er nach dem Sinn und Zweck der Regelung, die Grundsätze der Rechtsprechung fortzuschreiben, eher nicht beim WLAN-Betreiber. Dennoch empfiehlt er privaten Betreibern von WLANs, den Nutzerkreis – entgegen der FAQ dem BMWi – zu protokollieren.

Der Beitrag von Sesing ist lesenswert. Auch er findet den Gesetzesentwurf wohl nicht allzu gelungen. Interessant ist, dass er an der einen oder anderen Stelle zu den Regelungen eine andere Auffassung als Thomas Sassenberg und ich (CR 2015, 298) vertritt und teils für Klarstellungen votiert. Das ist letztlich ein starkes Indiz dafür, dass der Gesetzesentwurf auch ein weiteres seiner Ziele verfehlen wird: Rechtssicherheit herstellen.

Kommentar zu BGH, 8.1.2014 – I ZR 169/12 – Bearshare (Haftung des Anschlussinhabers) – online

In eigener Sache:

Nun ist auch mein Kommentar zum BGH-Urteil „Bearshare“ zur Haftung des Internetanschlussinhabers (veröffentlicht in K&R 2014, 516) online verfügbar (PDF, 0,2 MB).

In dem Fall ging es im Wesentlichen darum, ob der Anschlussinhaber für die Rechtsverletzungen eines seiner volljährigen Familienmitglieder haftet – als Täter/Teilnehmer oder Störer. Hier im Blog hatte ich das Urteil bereits kurz besprochen.

 

Aus dem Kommentar:

Der BGH hatte in letzter Zeit eine Reihe von Fragen rund um die Haftung bei Filesharing-Konstellationen zu entscheiden. Dazu gehörte auch die Frage, inwiefern der Inhaber eines Internetanschlusses für die durch Mitnutzer begangenen Rechtsverletzungen einzustehen hat, und welche prozessualen Pflichten ihn treffen. Das vorliegende Urteil, das insbesondere die Grundsätze der Entscheidungen Sommer unseres Lebens[1] und Morpheus[2] weiterführt, bringt insoweit nur teilweise neue Erkenntnisse. Der BGH hat es erneut – vermutlich bewusst – vermieden, die mit der Haftung des Anschlussinhabers zusammenhängenden Fragen umfassend zu klären, oder wenigstens Hinweise für die Behandlung anderer Fallkonstellationen als der vorliegenden zu geben.

  1. Hintergrund

Werden Verletzungen (nicht nur) des Urheberrechts über das Internet begangen, führt die meist durch den Rechteinhaber ermittelte IP-Adresse zunächst nur zum Inhaber des Internetanschlusses. Klassisches Beispiel hierfür ist – wie im vorliegenden Fall – das sogenannte Filesharing. Aufgrund der ermittelten IP-Adresse kann der Rechteinhaber nach § 101 Abs. 9 UrhG Auskunft vom Internetzugangsdiensteanbieter über die Identität des Anschlussinhabers erlangen und anschließend von diesem Unterlassung und Schadensersatz fordern. Da es aber zur Lebenswirklichkeit gehört, dass solche Internetanschlüsse z. B. durch Familien geteilt werden, verteidigen sich Anschlussinhaber häufig mit dem Verweis auf die Möglichkeit der Rechtsverletzung durch die anderen Familienmitglieder. In dieser Situation ist nach den beiden vom Rechteinhaber geltend gemachten Ansprüchen zu unterscheiden: Auf der einen Seite die Haftung als Täter der Rechtsverletzung unter Geltendmachung von Schadensersatz, auf der anderen Seite die Frage einer Haftung auf Unterlassen nach den Grundsätzen der Störerhaftung aufgrund Verletzung von „Sicherungspflichten“. An beide schließt sich i.d.R. die Forderung nach Ersatz von Abmahnkosten an.

Die Rechtsprechung befasst sich nun schon seit Jahren mit diesen Fragen im Rahmen von Filesharing-Fällen. …

 

Zu den Anforderungen an die Darlegungslast bei Filesharing-Fällen – AG HH contra AG/LG München

Der BGH hat in mehreren Fällen zur Darlegungs- und Beweislast beim Filesharing Stellung genommen und ein bestimmtes System entwickelt. Ganz grob gesagt: Der Rechteinhaber hat grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast. Zu Lasten des Anschlussinhabers gilt aber eine tatsächliche Vermutung, dass er der Täter einer Rechtsverletzung über seinen Anschluss ist. Diese kann er – im Wege der sekundären Darlegungslast – erschüttern. Kann er dies, obliegt wieder die volle Beweislast dem Rechteinhaber (eingehend Sassenberg/Mantz, WLAN und Recht, 2014, Rn. 248 ff.).

Fraglich ist, was der Anschlussinhaber genau tun muss, um seiner sekundären Darlegungslast zu genügen. Hier hat sich in ganz Deutschland eine praxisnahe Auslegung entwickelt, nach der es ausreichend ist, wenn der Anschlussinhaber konkret und substantiiert vorträgt, dass andere Nutzer Zugang zum Anschluss hatten. Insoweit muss er auch Nachforschungen anstellen, wie der BGH festgestellt hat. Das bedeutet, dass der Anschlussinhaber herausfinden muss, ob andere Zugriff hatten. Mehr aber nicht.

In ganz Deutschland? Nein. Tief im Süden gibt es ein kleines gallisches Dorf namens München, das noch Widerstand leistet und in dem sowohl Amts- als auch Landgericht vom Anschlussinhaber praktisch Unmögliches verlangen. Darüber hat z.B. Thomas Stadler schon berichtet. Das Amtsgericht München formuliert beispielsweise:

„Die Beklagte muss weiterhin vortragen, welche anderen Personen selbständigen Zugang zu ihrem Internetanschluss hatten und als Täter der Urheberrechtsverletzung in Betracht kommen. Sie muss dafür umfangreiche Nachforschungen zu den potentiellen Anschlussnutzern und ihrem Nutzungsverhalten anstellen, die möglichen Täter befragen und diese dem Gericht namentlich mitteilen.“

Im Ergebnis müsste der Anschlussinhaber nach Ansicht des AG München also das Surfverhalten der anderen Mitnutzer des Anschlusses überwachen, was sich nur schwer mit der vom BGH entwickelten Rechtsprechung vereinbaren lässt.

Dieser Auffassung aus München ist nun das AG Hamburg (Urt. v. 30.06.2015 – Az. 543 C 9112/14, Volltext) in einem sehr lesenswerten Urteil (erneut) entgegen getreten, über das bei initiative-abmahnwahn.de berichtet wird. So heißt es in dem Urteil (Hervorhebungen hier):

„Der Anschlussinhaber trägt dazu eine sekundäre Darlegungslast. Dieser genügt der Anschlussinhaber dadurch, dass er vorträgt, ob andere Personen und gegebenenfalls welche anderen Personen selbständigen Zugang zu seinem Internetanschluss hatten und als Täter der Rechtsverletzung in Betracht kommen. In diesem Umfang ist der Anschlussinhaber im Rahmen des Zumutbaren auch zu Nachforschungen verpflichtet. Eine wie auch immer geartete Beweislastumkehr zu Lasten der Beklagten ist damit allerdings nicht verbunden. Die sekundäre Darlegungslast dient der Bewältigung von Informationsdefiziten bei der Sachverhaltsaufklärung; sie ändert jedoch nichts an dem Grundsatz, dass keine Partei verpflichtet ist, dem Gegner die für den Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen (Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, Vor § 284 Rn. 34). Genügt der Anschlussinhaber der sekundären Darlegungslast, ist es also wiederum Sache der klagenden Partei, die Täterschaft des Anschlussinhabers Beklagten zu beweisen (vgl. BGH, a.a.O. BearShare). …

Die sekundäre Darlegungslast der Beklagten bezieht sich nur darauf, ob überhaupt und wenn ja welche anderen Personen wegen des ihnen eingeräumten Zugriffs als Täter in Betracht kommen. Die Beklagte musste darüber hinaus weder angeben, welche Personen nicht in Betracht kommen, noch detaillierter dazu vortragen, ob die drei weiteren Familienmitglieder konkret auch gerade zum Tatzeitpunkt Zugriff auf den Internetanschluss nehmen konnten, zumal sich dies nach ihrer Einlassung, sie sei zu diesem Zeitpunkt nicht zu Hause gewesen, ihrer unmittelbaren Wahrnehmung entzog. …

Zu weiterem Vortrag und zu weiteren Nachforschungen war die Beklagte entgegen der Ansicht der Klägerin nicht verpflichtet. Es besteht in diesen Fällen insbesondere keine Verpflichtung, Nachforschungen dahingehend anzustellen, wer der Täter der Rechtsverletzung ist (BGH, BearShare, a.a.O.). Daher musste die Beklagte weder die Computer untersuchen noch ein Routerprotokoll auslesen. Der Beklagte war auch nicht verpflichtet, noch konkreter zur tatsächlichen Nutzung des Internetanschlusses vorzutragen. Vortrag dazu, welche Personen zum Zeitpunkten der behaupteten Rechtsverletzung den Anschluss tatsächlich genutzt haben, ist im Rahmen der sekundären Darlegungslast nicht geboten (so auch AG Düsseldorf, 20.05.2014, 57 C 16445/13 – juris; AG Düsseldorf; 25.11.2014, 57 C 1312/14 – juris). …

Soweit ein kleiner Teil der Rechtsprechung dies noch anders sieht und vom Anschlussinhaber in Fällen wie dem hiesigen verlangt, er müsse „konkret, d.h. verletzungsbezogen, darlegen …, ob und warum diese anderen Personen als Täter in Betracht kommen. Um seiner Nachforschungspflicht nachzukommen, hätte er von vornherein darlegen müssen, inwieweit er versucht hat, mit ihnen Kontakt aufzunehmen, um herauszufinden, ob sie jeweils als Täter der Rechtsverletzung in Betracht kommen. Hierzu hätte er beispielsweise Nachforschungen anstellen müssen, wo sich die potenziellen Täter zu den beiden Tatzeitpunkten aufgehalten haben und ob sie zu den maßgeblichen Zeitpunkten konkret – und nicht nur theoretisch – Zugang zum Internetanschluss gehabt haben.“ (LG München I, 05.09.2014, 21 S 24208/13 – juris, dort Rn. 30), kann dem nicht gefolgt werden. …

Diese Ansicht überspannt die Anforderungen an die sekundäre Darlegungslast, weil sie die Funktionsweise der Tauschbörsenprogramme nicht hinreichend berücksichtigt. Das Herunterladen und das Anbieten einer Datei in einer Dateitauschbörse setzen nämlich nicht voraus, dass der Tauschbörsennutzer dauerhaft anwesend ist. Der Vorgang muss nur einmal manuell, das heißt durch einen anwesenden Nutzer, in Gang gebracht werden. Sodann kann eine Datei stunden-, tage- oder im Extremfall, nämlich wenn die Internetverbindung nicht getrennt wird, wochenlang angeboten werden. Wäre eine durchgehende körperliche Anwesenheit erforderlich, würde es zur Darlegung, dass der Anschlussinhaber für die Rechtsverletzung nicht verantwortlich ist, ausreichen, wenn er vorträgt, dass er zum behaupteten Tatzeitpunkt nicht zu Hause, sondern z.B. bei der Arbeit gewesen sei. Insoweit weisen jedoch sowohl die Gerichte als auch die Klägervertreter in Filesharing-Verfahren zu Recht immer wieder darauf hin, dass eine Datei in einer Dateitauschbörse auch ohne dauernde körperliche Anwesenheit des Anschlussinhabers angeboten werden kann, der Anschlussinhaber sich mit einem solchen Vortrag also regelmäßig nicht entlasten kann. Dies muss dann aber im Rahmen der sekundären Darlegungslast auch für die weiteren Nutzer des Internetanschlusses gleichermaßen bzw. umgekehrt gelten, sofern es sich bei diesen um Haushaltsangehörige handelt. Denn auch diesen steht der Anschluss, wie dem Anschlussinhaber, quasi ständig zur Verfügung. Es kommt es auf die Anwesenheit weiterer Haushaltsangehöriger Personen exakt im Ermittlungszeitpunkt gar nicht an, wenn zuvor ein Tauschbörsenprogramm gestartet wurde auf einem Gerät, welches mit dem Internet verbunden war (so bereits AG Hamburg, 27.03.2015, 36a C 363/14 – juris, dort Rn. 25). …

Die Beklagte musste auch nicht vortragen, wer Täter der Rechtsverletzung ist, oder wer nicht als Täter in Betracht kommt. Das hat der BGH gerade verneint (BGH, BearShare, a.a.O): „Der Anschlussinhaber genügt seiner sekundären Darlegungslast dadurch, dass er vorträgt, ob andere Personen und gegebenenfalls welche anderen Personen selbständigen Zugang zu seinem Internetanschluss hatten und als Täter der Rechtsverletzung in Betracht kommen.“ Danach muss kein Täter benannt werden, zumal sich die Beklagte damit gegebenenfalls in einen Konflikt im Sinne von §§ 55, 52 Abs. 1 StPO, 384 Nr. 2, 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO begeben müsste. Die sekundäre Darlegungslast kann jedoch nicht dazu führen, dass gesetzlich normierte Zeugnisverweigerungsrechte ausgehöhlt werden, die den innerfamiliären Zusammenhalt und das innerfamiliäre Vertrauensverhältnis in Ansehung möglicher strafrechtlicher Verfolgung schützen. …

Rechtlich verlangt werden können eine Ermittlung zum Nutzungsverhalten und vor allem Vortrag dazu im Prozess ohnehin nicht, wenn zu den weiteren Nutzern ein Näheverhältnis im Sinne des § 383 ZPO besteht und der Anschlussinhaber daher aufgrund bestehender Zeugnisverweigerungsrechte nicht zur Mitteilung des Ermittlungsergebnisses verpflichtet ist. Wer aber ein Ergebnis der Ermittlungen nicht mitzuteilen hat, den trifft von vornherein folgerichtig auch keine Ermittlungspflicht. …

Soweit die Klägerin meint, die Beklagte sei im Rahmen ihrer Nachforschungspflicht gehalten gewesen, durch eigene Recherche herauszufinden, ob sich auf den im Haushalt befindlichen Rechnern bzw. internetfähigen Geräten ein Tauschbörsenprogramm oder der streitgegenständliche urheberrechtlich geschützte Pornofilm befindet, werden damit die Grenzen der Zumutbarkeit deutlich überschritten. Darüber hinaus setzt die Nachforschungspflicht des Anschlussinhabers auch nicht bereits mit Zugang der Abmahnung ein, sondern erst mit Zustellung der Anspruchsbegründung oder Klageschrift im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens, da die Nachforschungspflicht gerade Inhalt der sekundären Darlegungslast und damit einer prozessualen Rechtsfigur ist (Forch, GRUR Prax 2015, 49). Der Umfang der Nachforschungspflicht wird vom Bundesgerichtshof in der BearShare-Entscheidung auf zumutbare Nachforschungen beschränkt. Zumutbar ist nur das, was zum einen tatsächlich möglich und zum anderen rechtlich zu verlangen ist. Die Internetnutzung gehört zum Familienalltag und wird üblicherweise nicht aufgezeichnet. Es ist daher angesichts der hiesigen Klageschrift, die erst deutlich über ein Jahr nach der behaupteten Rechtsverletzung überhaupt verfasst und zugestellt wurde, nicht mehr möglich, das konkrete Nutzungsverhalten anderer Anschlussnutzer am behaupteten Tattag und einer gewissen Zeitspanne vor diesem Zeitpunkt nachträglich zu ermitteln. Das dürfte, abhängig von der Zahl der Nutzer, der Uhrzeit des behaupteten Rechtsverstoßes und anderen Umständen des Einzelfalls, im Wesentlichen auch dann gelten, wenn man für den Beginn der Nachforschungspflicht entgegen hier vertretener Auffassung auf den Zugang der Abmahnung abstellen und insoweit eine relativ kurze Zeitspanne von nur – wie hier – circa zwei Wochen zwischen behaupteter Rechtsverletzung und Zugang der Abmahnung zugrunde legen würde. …“

Overblocking at its best: Russland blockiert Wayback-Machine wegen einer Webseite

Immer wieder ist – auch hier im Blog – das Phänomen des Overblocking angesprochen worden. Filter- und Sperrtechnologien und -anordnungen gehen fast zwangsläufig damit einher, dass nicht nur diejenige Kommunikation/Webseite/Information gesperrt wird, der die Sperranordnung gilt, sondern eben auch eine Vielzahl anderer.

Im Ergebnis ist dies ein gewichtiges Argument bei der Bewertung der Verhältnismäßigkeit von Filter- und Sperranordnungen. So hat beispielsweise das OLG Köln formuliert (OLG Köln, Urt. v. 18.7.2014 – 6 U 192/11, GRUR 2014, 1081):

„Für die Unzumutbarkeit einer Maßnahme spricht es, wenn durch sie in erheblichem Umfang auch der Zugang zu anderen und legitimen Inhalten betroffen wird. Gleiches gilt für Maßnahmen, die den Zugang zu rechtsverletzenden Inhalten nicht effektiv unterbinden können.“

Ars Technica hat kürzlich über die Sperrung der kompletten Wayback Machine aufgrund einer russischen Anordnung berichtet. Dabei ging es um die Sperrung einer einzigen Webseite:

„The Attorney General’s order is to block a single page held by the Wayback Machine—one called „Solitary Jihad in Russia,“ which contains information about the „theory and practice of partisan resistance,“ as Global Voices reports.“

Wie gesagt: Overblocking at its best. Und wieder einmal ein klares Argument gegen solcherlei Sperren schon dem Grunde nach.

LG München I: Creative Commons-Lizenz und Schadensersatz – Teil 2

In der aktuellen MMR ist als Leitsatz ein weiteres Urteil des LG München I zu einer Creative Commons-Lizenz enthalten (LG München I, Urt. v. 10.12.2014 – 21 S 2269/14, MMR 2015, 471 = BeckRS 2015, 07964).

Das Urteil selbst enthält kaum Ausführungen zu CC-Lizenzen und nimmt weitgehend auf die vorangehende Entscheidung des AG München Bezug (AG München, Urt. v. 14.01.2014 – 155 C 29842/12).

Interessant ist im Ergebnis lediglich der folgende Absatz:

„3. Trotz der C-C-Lizenz ist bei deren Nichteinhaltung durch den Nutzer ein Schadensersatzanspruch möglich. Denn der Rechteinhaber erlaubt nur für den Fall der Einhaltung der Lizenzbedingungen eine kostenlose Nutzung. Sonst hätte er nicht auf der Einhaltung der Bedingungen bestanden. Demzufolge hätten vernünftige Vertragsparteien für den Streitfall eine Vergütung vereinbart.“

Wichtig ist, dass hier auch die 21. Zivilkammer des Landgerichts München I als Berufungskammer die Frage des Schadensersatzes ebenso beurteilt, wie die 37. Zivilkammer in der ersten Instant (LG München I, Urt. v. 17.12.2014 – 37 O 8778/14 – s. dazu und zur Frage des Schadensersatzes hier) und klar entscheidet, dass auch beim Einsatz von CC-Lizenzen der Verletzer Schadensersatz leisten muss. Ich verweise insoweit auf meinen vorigen Beitrag.

LG München I: Creative Commons-Lizenz, Namensnennung, Mouse-Over und Schadensersatz

Das LG München I hat mit Urteil vom 17.12.2014Az. 37 O 8778/14 (veröffentlicht in MMR 2015, 467 mit Anm. Schäfer), einen Fall zu entscheiden gehabt, in dem der Urheber sich für eine Creative Commons-Lizenz „Namensnennung 3.0 Unported“ (CC-BY 3.0 unported) entschieden und das Foto bei Wikipedia hochgeladen.

Von dort hatte die Beklagte das Foto heruntergeladen und auf ihre Webseite gestellt. Sie brachte zwar eine Urheberbenennung an, allerdings nur dergestalt, dass der Urhebernachweis gezeigt wurde, wenn der Besucher der Webseite mit der Maus auf das Bild ging (Mouse-Over):

„Er hat diese Fotografie im Medienangebot der Online-Enzyklopädie Wikipedia veröffentlicht. Bei einem Klick auf die in der Artikelseite hinterlegte Fotografie lässt sich die Bildbeschreibungsseite aufrufen, die u.a. eine großformatige Darstellung der Fotografie enthält. Unterhalb des Lichtbilds sind unter der Überschrift „Summary” u.a. eine Beschreibung des Bilds und das Datum der Aufnahme enthalten, bei „Author” ist der Name des Kl. genannt. Unter der Überschrift „Licensing” folgt in der deutschen Übersetzung folgender Text: „Ich, der Urheber dieses Werkes, veröffentlichte es unter der folgenden Lizenz: Diese Datei ist unter der Creative-Commens-Lizenz: „Namensnennung 3.0. nicht portiert” (https://c…de) lizenziert. …

Die Bekl. machte das abgebildete Lichtbild auf der von ihr betriebenen Homepage öffentlich zugänglich. …

Ein Urheberhinweis und ein Hinweis auf die Lizenz waren jeweils nicht unmittelbar am Bild angebracht. Der Name des Kl. und die Angabe der Lizenz waren jedoch in einer sog. Mouse-Over-Funktion hinterlegt. Sobald man mit der Computermaus auf das aus dem Tenor ersichtliche und auf der von der Bekl. betriebenen Webseite öffentlich zugänglich gemachte Lichtbild ging, erschien ein hinterlegter Text, der als Quelle den Kl. und die Lizenz angab.“

Dies genügt nach – zutreffender – Auffassung des LG München I nicht der Anforderung der Urheberbenennung, die die CC-BY vorsieht.

Interessant ist, dass das LG München I in der rechtlichen Beurteilung kein Wort dazu verliert, wie die Creative Commons-Lizenz vereinbart wurde und ob dies wirksam erfolgt ist, es heißt lediglich: „Der Kläger hat das streitgegenständliche Lichtbild unter die Creative Commons Lizenz „Namensnennung 3 0 Unported“ gestellt.“. Das dürfte darauf hindeuten, dass das LG München I – wie schon mehrfach bei anderen Gerichten beobachtet – stillschweigend von einer wirksamen Zugrundelegung von Open Source/Open Content-Lizenz für den Lizenzvertrag ausgeht und sich daher weitere Ausführungen erübrigen:

„Vorliegend hat die Bekl. das Recht des Kl. auf öffentliche Zugänglichmachung gem. §?19a UrhG verletzt. Sie kann sich nicht auf eine ihr erteilte Lizenz berufen, insb. nicht auf die Creative Commons-Lizenz (CC-Lizenz) „Namensnennung 3.0 Unported”.

a) Der Kl. hat das streitgegenständliche Lichtbild unter die CC-Lizenz „Namensnennung 3.0 Unported” gestellt. …

b) Die Bekl. hat die Voraussetzungen dieser Lizenz nicht erfüllt. Unter der CC-Lizenz kann das Lichtbild unentgeltlich für beliebige Zwecke genutzt werden. Die Lizenz wird jedoch nur unter bestimmten Bedingungen erteilt, insb. der Bedingung der Namensnennung und des Hinweises auf die Lizenz selber. Diese Voraussetzungen hat die Bekl. vorliegend nicht eingehalten. Bei der Verwendung des Lichtbilds sind weder der Name des Kl. als Urheber noch ein Hinweis auf die Lizenz unmittelbar am Bild selber erfolgt.

aa) Die von den Bekl. gewählte Mouse-Over-Funktion ist für eine Urheberbenennung i.S.d. Lizenz nicht ausreichend.

Der Lizenztext führt unter Ziff. 4b) aus, dass die nach dieser Vorschrift erforderlichen Angaben – hierzu gehört die Angabe des Namens des Rechteinhabers – in jeder angemessenen Form gemacht werden können. Die von der Bekl. gewählte Mouse-Over-Funktion erfüllt diese Voraussetzung nicht. Dies ergibt sich bereits aus dem Sinn und Zweck der Lizenzbedingungen einerseits und der Funktionsweise der Mouse-Over-Benennung andererseits. Wie von Klägerseite ausgeführt, erscheint bei Wahl der Mouse-Over-Funktion der Name des Urhebers genauso wie der Hinweis auf die Lizenz lediglich dann, wenn man mit der Maus eine kurze Zeit auf dem Bild verweilt. Zudem sind der Urheber und die Lizenz nicht ersichtlich, sofern ein Endgerät ohne Maus bzw. eine entsprechende Funktion verwendet wind.

Auf Grund dieser Gestaltung erscheinen der Name des Urhebers und die Lizenz bzw. deren Verlinkung nicht beim bloßen Betrachten des Bilds. Damit ist durch die gewählte Mouse-Over-Funktion nicht sichergestellt, dass jeder Nutzer den Namen des Urhebers und die verwendete Lizenz zur Kenntnis nimmt. Die Vorgaben, unter denen eine Lizenz überhaupt erst eingeräumt wird, werden somit bei einem Teil der zu erwartenden Aufrufe im Internet nicht eingehalten werden.

Soweit die Lizenz ausführt, dass die erforderlichen Angaben „in jeder angemessenen Form gemacht” werden können, so kann nach Sinn und Zweck der Lizenzbedingungen hiermit nur gemeint sein, dass die konkrete Art der Nennung des Urhebers und der Lizenz lediglich angemessen sein muss, nicht jedoch dass dieser Hinweis auf den Urheber und die Lizenz teilweise gar nicht „zum Tragen” kommt. Der Verwender des Lichtbilds kann z.B. den genauen Ort der Urheberbenennung (auf, neben oder unter dem Lichtbild etc.) wählen, nicht jedoch wie vorliegend eine Art der Benennung, die dazu führt, dass der Name des Urhebers und die Lizenz vom Betrachter des streitgegenständlichen Lichtbilds nicht wahrgenommen werden bzw. im Einzelfall sogar nicht wahrgenommen werden können. Die Kenntnisnahme der Angaben zum Urheber und zur Lizenz hängen somit vom Zufall ab. Dies war vom Kl. bei Einräumung der Lizenz so ersichtlich nicht gewollt.

bb) An dieser Betrachtungsweise ändert auch die Tatsache nichts, dass der Kl. keine Benutzerseite als Unterseite zur Bildbeschreibungsseite erstellt hat. Hierin kann weder eine Irreführung etwaiger Lizenznehmer noch ein Verzicht des Kl. auf seine Nennung und die Einhaltung der Lizenzbedingungen gesehen werden.“

Anschließend geht das LG München I auch auf die Berechnung des Schadensersatzes für die Nutzung unter Verletzung der Lizenzbedingungen ein (Hervorhebung hier):

„Für die Bestimmung der angemessenen Lizenzgebühr nach §?287 ZPO sind die Dauer der streitgegenständlichen Nutzung und ihre jeweilige Intensität ebenfalls zu berücksichtigen. Vorliegend war das streitgegenständliche Lichtbild ca. 3 ½ Monate auf der Angebotsseite, also einer Unterseite des von der Bekl. betriebenen Internetauftritts, öffentlich zugänglich, sowie eine Woche lang auf der Startseite. Des Weiteren war das Lichtbild über Eingabe zweier konkreter URL noch über einen längeren Zeitraum aufrufbar. Die wirtschaftliche Bedeutung dieses letzten Gesichtspunkts ist jedoch als vergleichsweise gering zu beurteilen, sodass maßgeblich auf die genannten Nutzungszeiträume von 3½ Monaten auf einer Unterseite sowie von einer Woche auf der Startseite abzustellen ist.

Weiter ist von Bedeutung, dass die Nutzung zu einem gewerblichen Zweck erfolgte und dass das Bild mit einer Vergrößerungsfunktion ausgestattet war. Auf der anderen Seite ist bei der Schätzung des Schadensersatzes nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu berücksichtigen, dass der Kl. das Lichtbild unter bestimmten Bedingungen kostenlos lizenziert hat. Die Tatsache, dass das Lichtbild unter Einhaltung von Lizenzbedingungen auch kostenlos genutzt werden konnte, führt nicht dazu, dass dem Lichtbild kein Wert beizumessen wäre. Der Kl. hat ein Interesse daran, dass die Lizenzbedingungen eingehalten werden und sein Name sowie die Lizenz genannt werden. Wenn diese Voraussetzungen nicht eingehalten sind, so ist davon auszugehen, dass ein vernünftiger Lizenzgeber bei vertraglicher Einräumung des Nutzungsrechts sehr wohl eine Lizenzzahlung gefordert und ein vernünftiger Lizenznehmer eine solche gewährt hätte. Dennoch Ist der Umstand, dass der Kl. das Lichtbild unter eine CC-Lizenz gestellt hat, bei der Bemessung der Höhe des zu fordernden Schadensersatzbetrags zu berücksichtigen.

Schließlich ist bei der Bemessung der Höhe des zu zahlenden Schadensersatzes von Bedeutung, dass die in der CC-Lizenz geforderten Angaben (des Urhebers und der Lizenz) zumindest in Form einer Mouse-Over-Funktion erfolgt sind.

Unter Berücksichtigung all dieser Umstände schätzt das Gericht die fiktive Lizenzgebühr für den streitgegenständlichen Zeitraum auf €?150,–. Hierauf ist nach Ansicht des Gerichts ein Zuschlag i.H.v. 50% wegen der unterbliebenen Urheberbenennung zu gewähren. In der Regel ist der fehlenden Urheberbenennung eines Berufsfotografen auf Grund des entgangenen Werbewerts ein Zuschlag von zumeist 100% zuzubilligen. Einem Zuschlag steht vorliegend nicht per se die Tatsache entgegen, dass die fehlende Urheberbenennung auch ein Grund dafür war, dass die Lizenzbedingungen nicht eingehalten waren und die Bekl. das Lichtbild nicht unentgeltlich nutzen durfte, da auch die weitere Voraussetzung der Nennung der Lizenz selber nicht erfüllt war. Dieser Gesichtspunkt ist jedoch ebenso bei der Bemessung der Höhe des Zuschlags zu berücksichtigen wie die Tatsache, dass die Urheberbenennung zumindest in der Form der Mouse-Over-Funktion erfolgte und damit zumindest bei einem Teil der Nutzer möglicherweise eine Werbewirkung eingetreten ist. Daher hält das Gericht vorliegend einen Zuschlag i.H.v. 50% für angemessen. „

Diesen Ausführungen ist insgesamt zuzustimmen. Hervorzuheben ist (leider), dass das LG München I dem Urheber überhaupt einen Schadensersatz zugebilligt hat. Denn zuletzt hatte das OLG Köln mit Urteil vom 31.10.2014 – 6 U 60/14 – zu einer Creative Commons-Non Commercial Lizenz noch entschieden, dass ein Schadensersatz auch bei Verletzung der Lizenz nicht geschuldet sei, da der Creative Commons-Vertrag eine kostenlose Lizenzierung vorsehe (ähnlich schon Rechtbank Amsterdam, Urt. v. 9.3.2006, 334492 / KG 06-176 SR; dazu Mantz, GRURInt. 2008, 20 (PDF)). Die Auffassung des OLG Köln ist abzulehnen (ebenso Schweinoch, NJW 2014, 794, 795; kritisch auch Weller, jurisPR-ITR 2/2015, Anm. 2), das LG München I setzt hier einen positiven Kontrapunkt, der sich hoffentlich in der Rechtsprechung durchsetzen wird. Es ist nämlich nicht einzusehen, warum bei verletzter Lizenz kein Lizenzschaden zu leisten sein soll (ebenso Weller, jurisPR-ITR 2/2015, Anm. 2; auch Schäfer hält in seiner Anmerkung in MMR 2015, 470 die Prämisse einer Schadensersatzpflicht für richtig).

Weiter ist interessant, dass das LG München I bei der Bemessung der angemessenen Lizenzgebühr auch darauf abstellt, ob durch die Urhebernennung eine Werbewirkung für den Urheber eingetreten ist. Auf dieser Basis nimmt es einen Abschlag von der üblichen Verdoppelung des Schadensersatzanspruchs bei fehlender Urhebernennung vor (statt 100% Aufschlag nur 50%). Das LG München I sieht daher in der Nutzung von Creative Commons-Lizenzen durch professionelle Fotografen insbesondere einen Werbeeffekt, der zu berücksichtigen sei. Dies ist nicht völlig abwegig und kann im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO durchaus eine Rolle spielen. Es sollte allerdings nicht dazu führen, sich darauf zu verheben, dass die Urhebernennung „die eigentliche Vergütung“ bei der Nutzung im Internet sei und deshalb bei der Verwendung von Fotos im Internet generell überhaupt kein Schadensersatz zu leisten ist – eine Argumentation, die mir in Gerichtsverfahren – auch unter Verweis auf die verfehlte Rechtsprechung des OLG Köln – leider schon das eine oder andere Mal untergekommen ist …

 

Aufsatz: Die Meldepflicht nach § 6 TKG – Mitteilung Nr. 149/2015 der Bundesnetzagentur und ihre Folgen, MMR 2015, 428

In eigener Sache:

Im aktuellen Heft 7 der Zeitschrift Multimedia und Recht (MMR) ist nun der Beitrag von Thomas Sassenberg und mir mit dem Titel „Die Meldepflicht nach § 6 TKG – Mitteilung Nr. 149/2015 der Bundesnetzagentur und ihre Folgen“ erschienen (MMR 2015, S. 428 ff.).

Ich hatte die Mitteilung der Bundesnetzagentur zur Meldepflicht nach § 6 TKG (Nr. 149/2015) (PDF) schon in meinem Blog-Beitrag „Die geplante Vorratsdatenspeicherung und WLAN-Hotspots – (Kein) Untergang für WLANs?“ angesprochen. Im Wesentlichen geht es darum, dass die Bundesnetzagentur den Begriff des „Erbringens“ bei WLANs im Rahmen der Meldepflicht nach § 6 TKG anders (als bisher) auslegen will. Dies hat einige nachteilige Folgen, unsere These ist, dass die Änderung Folgefragen auslöst – was sich z.B. im Zusammenhang mit der Vorratsdatenspeicherung unmittelbar gezeigt hat.

Aus dem Beitrag:

Die Bundesnetzagentur hat sich in der im Amtsblatt 4/2015 veröffentlichten Mitteilung Nr. 149/2015 mit dem Anwendungsbereich für meldepflichtige Telekommunikationsdienste nach § 6 TKG beschäftigt und ist dabei insbesondere der Frage nachgegangen, wann Betreiber von öffentlichen WLAN-Hotspots einer Meldepflicht unterliegen. Die Mitteilung der Bundesnetzagentur soll Unsicherheiten hinsichtlich der Meldepflichten beseitigen, führt tatsächlich jedoch zu Folgefragen. Der nachfolgende Beitrag soll klären, ob die von der Bundesnetzagentur gewählte Auslegung – insbesondere in Bezug auf die Meldepflicht – im Einklang mit dem TKG sowie europa- und verfassungsrechtlichen Vorgaben steht.

I. Ausgangssituation und bisherige Auffassung in der Literatur

1. Ausgangssituation

Bei der Bundesnetzagentur (BNetzA) sind derzeit 3.583 Unternehmen gemeldet.[1] Dabei hat die Zahl der gemeldeten Unternehmen in den letzten Jahren kontinuierlich zugenommen, obwohl es bei den „klassischen Telefonieanbietern“ zu Konsolidierungen gekommen ist.[2] Meldepflichtig ist nach § 6 Abs. 1 TKG derjenige, der gewerblich öffentliche Telekommunikationsnetze betreibt oder gewerblich öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste erbringt. An die Tatbestandsmerkmale der Gewerblichkeit und Öffentlichkeit sind dabei nur geringe Anforderungen zu stellen,[3] so dass der Anwendungsbereich und damit die Meldepflicht nach bisher herrschender Meinung bei entgeltlichen E-Mail-Providern sowie öffentlichen WLAN-Hotspots, welche zum Zwecke der Absatzförderung geöffnet wurden, eröffnet war.[4]

Die Vielzahl von unterschiedlichen Betreibermodellen[5] sowie insbesondere die genannten Tatbestandsmerkmale der Gewerblichkeit und Öffentlichkeit führen bei Betreibern von öffentlichen WLAN-Hotspots zu Unsicherheiten über die Notwendigkeiten einer Meldung. Hinzu kommt, dass bei den Betreibern von öffentlichen WLAN-Hotspots Unklarheit darüber besteht, ob sie sich als sog. Access Provider auf die Haftungsprivilegierung nach § 8 TMG berufen können.[6] Dies hatte in der Praxis zum Teil die Folge, dass Anbieter der Meldepflicht auch dann nachgekommen sind, wenn die Voraussetzungen für eine Meldung tatsächlich nicht vorlagen. Insofern ist es wenig verwunderlich, dass sich auf der Internetseite der Bundesnetzagentur der (zutreffende) Hinweis findet, dass die Meldung nach § 6 TKG keine Auswirkungen auf die Frage der Störerhaftung hat.[7]

Die Meldepflicht nach § 6 TKG dient dazu …