Bremen, WLAN und Freifunk – Bericht der Stadt v. 28.4.2015

Nach einer Mehrzahl von negativen Berichten unter der Überschrift „Rechtsunsicherheit kills Public Wifi“ heute ein positives Beispiel:

Wie Rainer Hamann (SPD) berichtet, soll auf der Sitzung des Ausschusses für Wissenschaft, Medien, Datenschutz und Informationsfreiheit der Hansestadt Bremen am 28. April 2015 ein Bericht vorgestellt worden sein, der den aktuellen Stand der Umsetzung zum Antrag „Freifunk im Land Bremen – Unterstützung für bürgerschaftliches Engagement“ zusammenfasst (Bericht als PDF hier).

Darin heißt es u.a.:

II. Sachstand zur Umsetzung

Seit Januar 2015 haben mehrere Treffen mit Vertretern der Freifunk-Initiative Bremen und des Wirtschaftsressorts stattgefunden. Es wurde besprochen in welcher Form Unterstützungen für die Freifunk-Initiative wünschenswert wären. Neben Einzelprüfungen zu Nutzungsmöglichkeiten öffentlicher Gebäude und der Unterstützung bei zwei Veranstaltungen, wurde gemeinsam die Idee eines Stadtteilprojekts entwickelt. Ziel soll es hierbei sein, die Nutzungspotenziale von Freifunk in einem lokalen Bereich mit unterschiedlichen Beteiligten (Bürgerinnen, Bürger, Unternehmen, Ver- einen, soziale und kulturelle Einrichtungen usw.) sichtbar und in ihrer Funktionalität darstellbar zu machen.

Das Wirtschaftsressort hat weiterhin Kontakt mit Immobilien Bremen (IB Bremen) zur Prüfung der Nutzung öffentlicher Gebäude zur Optimierung des bestehenden Freifunk-Netzes sowie zur Unterstützung einer Veranstaltung aufgenommen.

Die Stadt Bremen positioniert sich auch zum WLAN-Referentenentwurf der Bundesregierung (Hervorhebungen hier):

Die allgemeine freie Verfügbarkeit des Internets über WLAN ist in Deutschland weitaus weniger verbreitet als in vielen anderen Ländern. Die Ursache hierfür liegt darin, dass potentielle Anbieter von WLAN-Internetzugängen aufgrund von Haftungsrisiken durch eine unklare Rechtslage verunsichert sind.

Der Entwurf sieht zum anderen allerdings auch Verschlüsselungs-, Erklärungs- und Informationspflichten als weitere Voraussetzun- gen für eine Freistellung von der sogenannten „Störerhaftung“ vor. Diese Verpflichtungen sind dem eigentlichen Ziel, der Schaffung öffentlicher, unkomplizierter Zugänge zum Internet, nicht dienlich.

Die Modelle der Freifunk-Initiativen werden rechtlich durch den bestehenden Entwurf nicht ausreichend un- terstützt. Sowohl eine obligatorische Verschlüsselung, wie auch eine namentliche Kennung der Nutzerinnen und Nutzer, widersprechen dem Konzept eines offenen und allen Bürgerinnen und Bürgern zur Verfügung stehenden öffentlichen WLAN- Netzes. Auch die angedachten bremischen Projekte mit der Freifunk-Initiative Bremen würden in Ihrer Umsetzung rechtlich problematisch. Insbesondere aber würde es zu Akzeptanzproblemen bei Bürgerinnen und Bürgern führen.

Der Senat hat in einer Stellungnahme die Bundesregierung gebeten, im weiteren politischen Verfahren eine rechtssichere Integration der Freifunk-Initiativen sicherzustellen. Der Senat wird den weiteren politischen Prozess aktiv begleiten und sich auf Länderebene sowie im Bundesratsverfahren für eine praktikable und rechtssichere Umsetzung öffentlicher WLAN-Zugänge einsetzen.

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Diskussionsstränge zur Haftung im Internet

Ich möchte auf eine schöne Fallstudie zur Diskussion rund um die Störerhaftung (im allgemeinen und speziell) bei WLANs hinweisen, die sich bei der Süddeutschen und auf Carta.info nachlesen lässt.

1. Der Diskurs

Den Anfang hat Christian Heise in der SZ unter dem Titel „Böses Netz – Digitale Agenda der Bundesregierung“ gemacht. Grundtenor des Beitrages ist eine Kritik an der Digitalen Agenda der Bundesregierung am Beispiel der Haftung bei WLANs:

„… Beispielhaft für das Versagen der Bundesregierung auf diesem wichtigen Feld ist die sogenannte Wlan-Störerhaftung. …

Die Störerhaftung ist ein rein zivilrechtliches Konstrukt. Vor allem bei Urheberrechtsverletzungen erweist es sich als Segen für Abmahnanwälte, die nicht lange nachdenken müssen, an wen sie ihre Einwendung schicken. So hemmt sie die Verbreitung von drahtlosen Internetzugangspunkten in Deutschland bereits im Ansatz. …

Bis auf wenige Ausnahmen, wie bei den Initiativen für digitale Bildung und Medienkompetenz rund um die SPD-Abgeordnete Saskia Esken, fehlen der Berliner Politik offenbar der Wille und die Kompetenz, die Digitalisierung konstruktiv zu gestalten. Nur wenn die politische Abwehrhaltung gegen die digitale Transformation überwunden wird, können die in der Digitalen Agenda floskelhaft angekündigten „Chancen für eine starke Wirtschaft, gerechte Bildung und ein freies und sicheres Internet“ mit Leben gefüllt und für alle nutzbar gemacht werden.“

Der Beitrag von Christian Heise hat Dr. Thomas Elbel offenbar erbost, so dass er auf Carta.info unter dem Titel „Böse Störerhaftung?“ repliziert hat. Dabei zieht Elbel die Thematik einerseits auf eine (rechts-)dogmatische Ebene, andererseits bemüht er durchgehend den Vergleich zwischen dem Betrieb eines WLANs und der Haftung im Straßenverkehr:

Es musste mal wieder gesagt werden: Deutschland ist ein Internetentwicklungsland. Wer in den Genuss von 37 freien Internetzugangsknoten pro 10.000 Einwohner kommen will, statt nur der hiesigen 2, der sollte halt lieber nach Südkorea ziehen, lehrt uns Christian Heise in der Süddeutschen Zeitung vom 23. April 2015. Sitzen Sie schon auf gepackten Koffern? …

Mit ähnlich markigen Worten fährt er dann in seiner Verdammung der Störerhaftung fort. … Ist alles echt harter Tobak. Aber leider auch alles grundfalsch.

Wenn ich das Privileg des Eigentums an einem Auto in Anspruch nehme, hafte ich in letzter Konsequenz für alle Schäden, die aus diesem Privileg resultieren. Und wenn ich mein Privileg nutze, indem ich das Auto verleihe oder vermiete, hafte ich halt auch für Schäden aus der Vermietung oder Verleihung. Eine Veränderung dieses Prinzips würde bedeuten, Privileg und Schadenshaftung zu trennen. Das Privileg bleibt bei mir, dem Eigentümer; den Schaden trüge aber der Geschädigte, das heißt letztlich die Gesellschaft.

Und jetzt frage ich mich: Gibt es irgendeinen guten Grund, eine derartige Umverteilung ausnahmsweise für den Fall des Angebots freier W-LANs vorzunehmen? …

Der Bundeswirtschaftsminister führt gerade eine öffentliche Anhörung zur Neuregelung der Störerhaftung für W-LAN-Betreiber durch. Hoffen wir, dass die Anhörung zu einer differenzierteren Sicht führt als der von Herrn Heise.

Und auf diese Replik haben nun Christian Heise und Volker Tripp wiederum erwidert, ebenfalls bei Carta.info, diesmal unter dem Titel „WLAN-Störerhaftung: Böse daneben„:

Der Rechtswissenschaftler Thomas Elbel will den Text “Böses Netz” in der Süddeutschen Zeitung (SZ) falsch verstehen. Statt wie in der Einleitung angekündigt mit angeblichen “Klischees und Fehlwahrnehmungen” in der Debatte um die Störerhaftung aufzuräumen, argumentiert er zielsicher am Kern des Problems vorbei, …

Auch der Vergleich mit § 7 StVG hinkt gewaltig, da sich der Gesetzgeber explizit dafür entschieden hat, beim Betrieb eines KfZ einen speziellen Tatbestand zu schaffen, der eine strikte Halterhaftung vorsieht. Auch hier muss Elbel einräumen, dass es sich um eine besonders strenge Form der Gefährdungshaftung handelt, deren Maßstab aus guten Gründen weitaus schärfer ist als bei anderen auf Schadensersatz gerichteten Anspruchsgrundlagen. Schließlich geht es hier typischerweise um Schäden an besonders schutzwürdigen Rechtsgütern wie Leib und Leben. Um den Geschädigten nicht obendrein das Insolvenzrisiko des Halters aufzubürden, besteht hier folgerichtig auch eine gesetzliche Versicherungspflicht für KfZ-Halter. Mit anderen Worten: Der Gesetzgeber hat zum Ausdruck gebracht, dass er den Betrieb eines KfZ als besonders gefährlich ansieht und hat deshalb einen Interessenausgleich auf Haftungsebene geschaffen.

Konsequenterweise müsste Elbel also eigentlich fordern, eine (verbindliche) Internethaftpflicht für Anschlussinhaber einzuführen und parallel eine strenge “Halterhaftung” für Anschlussinhaber zu installieren. Genau das ist bislang weder geschehen, noch ist es von irgendjemandem vorgeschlagen worden …

Irreführend ist auch Elbels in Frageform verpackte Behauptung, die meisten von uns würden mittlerweile ein oder mehrere mobile Kommunikationsmittel mit drahtloser Internetverbindung von stetig steigender Bandbreite bei sich führen. Seine rhetorische Anschlussfrage: “Wie wichtig sind freie WLANs da überhaupt noch?” soll offenkundig nahelegen, dass eigentlich niemand offene Funknetze braucht. …

Im Ergebnis plädiert er daher nicht für eine sinnvolle Ausgestaltung der WLAN-Störerhaftung, sondern schlicht für die vollständige Abschaffung offener Funknetze.

2. My 2 cents

Der Diskurs zwischen Heise (+Tripp) und Elbel ist aus meiner Sicht spannend und ganz klar symptomatisch für die Debatte rund um die Störerhaftung – und schon deshalb insgesamt absolut lesenswert.

Es ist nämlich derzeit so, dass derjenige, der für ein weniger an Haftung argumentiert, sogleich in die Defensive gedrängt wird. Ich kann das durchaus nachvollziehen und ich habe Verständnis für eine Position, die ein Mehr an Haftung erreichen möchte. Allerdings würde ich dann generell bei allen Beteiligten für eine objektive Herangehensweise und ehrliche Argumentation plädieren, die ich bei Elbel etwas vermisst habe.

Die derzeitige Situation der Haftung bei Internet Service Providern ist Folge einer Ende der 1990er und Anfang der 2000er geführten Diskussion: Soll der Betreiber eines Internet-Dienstes (persönlich) für die Handlungen seiner Nutzer haften oder nicht? Die EU-Kommission und die nationalen Gesetzgeber (der deutsche schon vor der EU-Regelung) hatten erkannt, dass eine solche Haftung die Verbreitung des Internet massiv gefährden und Europa damit wirtschaftlich ins Hintertreffen geraten lassen würde. Folge war u.a. die E-Commerce-Richtlinie, die sich klar gegen Überwachungspflichten von Internet Service Providern ausgesprochen hat und der Internet-Wirtschaft größtenteils sicheres Arbeiten und eine gute Entwicklung ermöglicht hat. Seither (und damit seit vielen Jahren) führen wir Rückzugsgefechte. Internet Service Provider werden im Ergebnis immer mehr in die Pflicht genommen, bei der Verhinderung und Bekämpfung von Rechtsverletzungen mitzuhelfen. Das in Art. 15 der E-Commerce-Richtlinie enthaltene Verbot der allgemeinen Überwachungspflichten stellt dabei letztlich die rote Linie dar, die nicht überschritten werden darf, die aber mit Verfahren vor dem EuGH immer wieder angetestet wird.

Wer also über Veränderungen am Haftungsgefüge nachdenkt und öffentlich debattiert, sollte die Entwicklung und die Rahmenbedingungen für die Haftung bei Internet Service Providern im Hinterkopf behalten. Es ist dabei wenig hilfreich, IP-Adressen mit Nummernschildern und WLANs mit Rennwagen zu vergleichen. Stattdessen wäre es im Sinne einer konstruktiven Debatte ratsam, einfach zu formulieren, was das Ziel der eigenen Argumentation ist. Bezogen auf WLANs also: Soll der Betreiber eines WLANs als Störer haften (und unter welchen Voraussetzungen) oder eben nicht? Welche Argumente sprechen dafür, welche dagegen?  Gibt es empirische Belege für das eine oder das andere?

Und anschließend kann man über die Lösungen diskutieren: Welche Folgen resultieren aus dem einen und dem anderen? Das kann man derzeit beim Referentenentwurf der Bundesregierung zur Änderung des TMG beobachten (s. z.B. hier und hier und hier). Dabei muss ich eingestehen, dass der Referentenentwurf zur Änderung des TMG nur bedingt dafür taugt, da die Bundesregierung insoweit leider (doch) keine eindeutige Position bezieht: Auf der einen Seite will sie Rechtssicherheit schaffen und die Verbreitung von WLANs fördern, auf der anderen Seite konterkarieren die von ihr angestrebten Maßnahmen diese Ziele.

Dennoch: Die Debatte sollte auch bei der WLAN-Störerhaftung ehrlicher geführt werden. Die öffentliche Diskussion zwischen Heise/Tripp und Elbel kann da vielleicht ein Anfang sein.

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Aufsatz: Neuregelung der Störerhaftung für öffentliche WLANs – Eine Analyse des TMG-RefE v. 11.3.2015, CR 2015, 298

Im aktuellen Heft der Zeitschrift Computer und Recht (CR, Heft Nr. 5, S. 298-306) ist der Beitrag von Thomas Sassenberg und mir mit dem Titel „Die Neuregelung der Störerhaftung für öffentliche WLANs – Eine Analyse des TMG-RefE v. 11.3.2015″ erschienen, der sich nach einer Darstellung des Hintergrundes intensiv mit dem Referentenentwurf zur Änderung des Telemediengesetzes (TMG-RefE) befasst (Gesetzgebungsreport hier). Insbesondere werden im Beitrag die Begrifflichkeiten, Folgen, Voraussetzungen und Schwierigkeiten (z.B. Verschlüsselung) des Entwurfs dargestellt (s. dazu auch schon hier, hier und hier).

Viel Unsicherheit dürfte dabei die Auslegung der Begrifflichkeiten des TMG-RefE nach sich ziehen. Insbesondere die Berichterstattung hat viel Durcheinander produziert. Dem ist das Bundeswirtschaftsministerium mit einer FAQ entgegen getreten. Diese Gemengelage soll im Beitrag aufgearbeitet werden.

Aus dem Beitrag (CR 2015, 298):

Die Verbreitung von breitbandigen Internetzugängen und deren Verfügbarkeit haben nach den Verlautbarungen der Bundesregierung höchste Priorität. Die Anzahl der öffentlichen WLAN-Hotspots nimmt jedoch nur schleppend zu und Deutschland hängt im internationalen Vergleich weit hinterher. Als Ursache hierfür wird neben den regulatorischen Anforderungen seit langer Zeit eine bestehende Rechtsunsicherheit beim Betrieb öffentlicher WLANs identifiziert. Dies veranlasste die große Koalition schon bei den Koalitionsverhandlungen dazu, die Notwendigkeit einer Regelung festzuschreiben. Inzwischen liegt der endabgestimmte Referentenentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Telemediengesetzes (TMG-RefE) vor, der kurz darauf vielfach und teilweise heftig kritisiert worden ist. Der folgende Beitrag stellt zunächst kursorisch den Hintergrund dar (I.), analysiert anschließend den Referentenentwurf und dessen Folgen (II.), beleuchtet die europarechtliche Dimension (III.) und zuletzt die Reaktionen auf den Referentenentwurf (IV.). Auf die im Referentenentwurf enthaltenen Änderungen der Haftung für Host Provider nach § 10 TMG geht der vorliegende Beitrag nicht ein.

 

I.               Hintergrund

Es ist bereits vielfach darüber berichtet worden, dass Deutschland bei der Verbreitung von Breitband allgemein und speziell von öffentlichen WLANs im internationalen Vergleich deutlich hinterherhinkt.[1] Gerade einmal rund 15.000 freie, öffentliche WLAN-Hotspots stehen in Deutschland zur Verfügung, das entspricht einer Quote von rund 1,9 Hotspots pro 10.000 Einwohner. Südkorea weist bspw. eine Quote von über 37 WLAN-Hotspots pro 10.000 Einwohner auf.[2] Die wesentliche Ursache hierfür ist bereits häufig dargestellt worden: Die bestehende Rechtsunsicherheit im Hinblick auf die Haftung des Betreibers für die Handlungen seiner Nutzer, zurückgehend auf verschiedene Gerichtsurteile.[3] Keine Rolle spielte allerdings bei diesen Entscheidungen jeweils die Haftungsprivilegierung in § 8 TMG, wonach derjenige, der Nutzern den Zugang zum Internet ermöglicht, für Handlungen seiner Nutzer nicht haften soll. Dass § 8 TMG dem Grunde nach Anwendung auch auf WLANs findet, war in der Literatur nie umstritten.[4] Problematisch ist aber, welche Prüfungs- und Überwachungspflichten der Betreiber zu erfüllen hat.[5]

 

1.     Die Diskussion um Haftung bei und Förderung von öffentlichen WLANs

Die juristische Diskussion um die Frage der Verantwortlichkeit des Betreibers eines WLAN-Hotspots begann mit der ersten Entscheidung des LG Hamburg aus dem Jahr 2006.[6] Die Politik griff die Thematik auf, nachdem der Digitale Gesellschaft e.V. 2012/2013 …

Weitere Publikationen

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Entwicklungen zu WLAN und Freifunk in Gütersloh – WLAN und Jugendschutzfilter

Die Gütersloher Freifunker weisen in ihrem Blog auf aktuelle Anträge, Entscheidungen etc. der Stadtverwaltung in Herzebrock-Clarholz hin (siehe zum Stand in Gütersloh schon hier). Die Gemeinde plant dort offenbar, eine kommerzielle Lösung zur Bereitstellung von öffentlichen WLANs einzukaufen.

Grundsätzlich steht es jeder Gemeinde frei, ein ihr genehmes und passendes Konzept von einem Dienstleister zu wählen. Allerdings geht die Gemeinde Herzebrock-Clarholz offenbar (fälschlich) davon aus, dass solche kommerziellen Angebote in irgendeiner Weise rechtlich besser seien als z.B. Freifunk-Netze. Dort heißt es:

Es wird hier übersehen, daß Anbieter jugendgefährdender Angebote stets Zugangssicherungen und Alterskontrollen vornehmen müssen. Diese Pflicht der Betreiber derartiger Internetseiten entfällt nicht plötzlich bei Freifunk. …

Als Anlage 3 ist das Konzept „free-key“ für die Gemeinde Herzebrock-Clarholz beigefügt. Hierbei handelt es sich um ein Produkt der regio iT und ihrem Partner, der Firma IT-Inner­ebner aus Inns­bruck. Dieses Kon­zept erfüllt die ge­setz­lichen Vor­gaben zum Jugend­schutz und zur Haftung, ist aber – anders als bei In­stallation eines Netzes durch die Frei­funk­initiative – mit Kosten verbunden.

Auch hier wird wieder einiges verwechselt: Der Anbieter von WLANs ist nicht „Anbieter eines jugendgefährdenden Angebots“, das sind die Inhalteanbieter. Und die sind Adressaten von entsprechenden Jugendschutzpflichten. Ansonsten wäre der private DSL-Anschluss zu Hause, den die Telekom bereitstellt, doch ebenso illegal, da er auch keinen Jugendschutzfilter vorsieht. Dementsprechend besteht keine Pflicht für einen Anbieter von Internetzugängen, irgendeine Form von Filter vorzusehen. Ganz im Gegenteil können solche Filter sogar unzulässig sein, da sie in rechtswidriger Weise in das im Grundgesetz und einfach-gesetzlich garantierte Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG, §§ 88 ff. TKG) eingreifen können (s. nur eindeutig OLG Köln, Urt. v. 18.7.2014 – 6 U 192/11 – Goldesel; OLG Hamburg, Urt. v. 21.11.2013 – 5 U 68/10 – 3dl.am).

Wenn eine Gemeinde also einen Anbieter mit Jugendschutzfiltern beauftragen will, sollte sie dies auch so kennzeichnen.

Die Aussage sollte also lauten:

„Wir wollen nur Anbieter mit Jugendschutzfilter, weil wir das besser finden und wir der Auffassung sind, dass die Interessen der Nutzer und insbesondere deren Anspruch auf Gewährung des Fernmeldegeheimnisses hintenan stehen müssen.“

Falsch wäre aber die Aussage, die auch bei der Gemeinde Herzebrock-Clarholz deutlich zu Tage tritt (meine Formulierung):

„Wir müssen einen Anbieter mit Jugendschutzfilter beauftragen, weil alle anderen illegal sind.“

 

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Aufsatz „Update ziviles TK-Recht im Jahr 2014″ (K&R 2015, 292) erschienen

In eigener Sache:

Im aktuellen Heft Nr. 5 der Kommunikation & Recht ist ein Beitrag von Dr. Thomas Sassenberg und mir mit dem Titel „Werbung, Vertragsbedingungen und DatenschutzEntwicklungen im zivilrechtlichen Telekommunikationsrecht im Jahr 2014“ erschienen (K&R 2015, 292).

In dem Beitrag stellen wir aktuelle Rechtsprechung aus dem Bereich der Bewerbung von TK-Produkten, zu Fragen des Vertragsschlusses sowie der Vertragsbedingungen, Kündigung und Entgelt, Schadensersatz, Anbieterwechsel, Telefonbucheinträgen, Preisansage, AGB-Kontrolle und Internetzugang dar. Außerdem wird der aktuelle Stand der europäischen und deutschen Gesetzgebung rund um die Single Market-Verordnung, Vorratsdatenspeicherung, IT-Sicherheitsgesetz, Routerzwang und Störerhaftung bei WLANs aufgezeigt.

Aus dem Beitrag:

Werbung, Vertragsbedingungen und Datenschutz

Auch im Jahr 2014 ging die Entwicklung des zivilrechtlichen Telekommunikationsrechts von der Rechtsprechung aus, wenngleich die Gesetzgebungsvorhaben auf europäischer und nationaler Ebene konkreter werden. Insgesamt ist festzustellen, dass die Bedeutung von Kunden- und Datenschutz sowie Datensicherheit immer weiter zunimmt. Der Beitrag schließt an den Überblick über das zivilrechtliche Telekommunikationsrecht aus dem letzten Jahr an (K&R 2014, 313 ff.) und umfasst den Veröffentlichungszeitraum April 2014 bis einschließlich März 2015.

I. TK-Anbieter und Endkunde

1. Bewerbung von TK-Produkten

a) Irreführende Werbung

Auch im Jahr 2014 gab es verschiedene Urteile im Zusammenhang mit der Frage irreführender Werbung nach §§ 5, 5a UWG.

So sah das OLG Frankfurt die Aussage „Immer Netz hat der Netzer“ nicht als irreführend i. S. v. § 5 UWG an. Der angesprochene Verkehrskreis entnehme daraus nicht, dass tatsächlich eine lückenlose Netzabdeckung bestehe, da der Verbraucher aus eigener Erfahrung „Funklöcher“ kenne. Unter diesen Umständen erwarte er lediglich ein Netz mit höchstmöglicher Verbindungsqualität.[1] Irreführend sei es aber, wenn ein Angebot (hier Telefon, Internet und Fernsehen kombiniert) tatsächlich nur regional beschränkt verfügbar ist.[2] Hierauf müsse in einer Fußnote hingewiesen werden, wobei der Hinweis nicht innerhalb der Fußnote mit anderem Inhalt verborgen werden dürfe.[3]

Das OLG Köln befasste sich mit der Bewerbung von Tarifen mit Zeitschriften-Tests. Danach sei es unzulässig, mit der Auszeichnung eines Tests für ein Produkt zu werben, wenn das konkrete Produkt nicht Gegenstand des Tests war. Ebenso dürfe nicht mit dem Test für einen Tarif geworben werden, der nicht getestet worden sei.[4]

Auch die Bewerbung von Flatrates war 2014 wieder Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen. So hat das LG München I …

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OLG Hamburg zur sekundären Darlegungslast bei Filesharing: Vortrag der Möglichkeit der Mitnutzung reicht

(OLG Hamburg, Beschluss vom 2.2.2015 – 5 W 47/13)

Das OLG Hamburg hat in einem sofortigen Beschwerdeverfahren (aufgrund Kostenentscheidung der ersten Instanz nach § 91a ZPO) deutlich gemacht, dass der Anschlussinhaber, der versichert, nicht selbst Täter zu sein, nur generell dazu vortragen muss, dass andere Nutzer den Anschluss mitnutzen konnten (folgend BGH, 8. 1. 2014 – I ZR 169/12, GRUR 2014, 657 – BearShare und BGH, 15. 11. 2012 – I ZR 74/12, NJW 2013, 1441 – Morpheus).

Leitsatz (des Verfassers):

Zur Widerlegung der tatsächlichen Vermutung der Täterschaft des Anschlussinhabers ist der Vortrag ausreichend, dass der Anschlussinhaber die konkrete Möglichkeit vorträgt, dass weitere Personen den Anschluss genutzt haben. Dies erfüllt der Vortrag, dass weitere Personen im fraglichen Zeitraum Zugang zu an das Internet angeschlossenen Rechner des Anschlussinhabers hatten, so dass eine Begehung durch eine dieser Personen nicht ausgeschlossen ist.

 

Aus den Gründen:

2.

Die sofortige Beschwerde ist auch begründet. Nach Auffassung des Senates entspricht es billigem Ermessen, die Kosten des übereinstimmend für erledigt erklärten Verfügungsverfahrens gemäß § 91a ZPO der Antragstellerin aufzuerlegen, denn sie wäre nach dem Sach- und Streitstand bis zur Erledigung bei streitiger Fortführung des Verfahrens unterlegen; dies entspricht auch der Billigkeit. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass die Antragsgegnerin als Täter / Teilnehmer wegen einer Verletzung der ausschließlichen Nutzungsrechte der Antragstellerin an den streitgegenständlichen Filmwerken haftet. Ebenso wenig liegen die Voraussetzungen einer Störerhaftung der Antragsgegnerin vor. Im Einzelnen:

a.

Zwar hat das Landgericht im angegriffenen Beschluss vom 22.03.2013 und im Nichtabhilfebeschluss vom 22.04.2013 zutreffend darauf hingewiesen, dass im vorliegenden Verfahren davon auszugehen war, dass vom Internetzugang der Antragsgegnerin aus die in Rede stehenden Filmwerke … in der Normandie“ über eine sog. Tauschbörse öffentlich zugänglich gemacht wurden. Die Antragsgegnerin hat die substantiierten Darlegungen der Antragstellerin zu den Ermittlungen der von ihr beauftragten Fa. nicht bestritten, nach denen die Dateien mit den genannten Filmwerken von dem Anschluss der Antragsgegnerin zu bestimmten Zeitpunkten am 28., 29. und 30.07.2012 zum Download zur Verfügung gestellt (und abgerufen) wurden. Dies hat das Landgericht ausführlich begründet; hierauf nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.

Auch ist es im Ausgangspunkt zutreffend, dass eine tatsächliche Vermutung für eine täterschaftliche Verantwortung des Anschlussinhabers spricht, wenn ein geschütztes Werk der Öffentlichkeit von einer ihm zugeordneten IP-Adresse zugänglich gemacht wird (BGH GRUR 2010, 633 [Rz.12] – Sommer unseres Lebens). In einer solchen Situation obliegt es dem Anschlussinhaber in der Tat darzulegen, weshalb diese Vermutung nicht zutreffend ist. Dazu gehört auch nach Auffassung des Senates u.a. die Darlegung, ob sich eine Datei mit dem in Rede stehenden Werk überhaupt auf seinem Rechner befand, ob er Teilnehmer an Tauschbörsen u.ä. ist und vor allem, weshalb er meint ausschließen zu können, dass die fragliche Datei im fraglichen Zeitraum von seinem Rechner aus – von ihm oder von dritten Personen – öffentlich zugänglich gemacht worden ist; hierzu gehört u.a. auch die Darlegung etwaiger Sicherungsmaßnahmen (Senat, B. v. 23.9.2014 – 5 W 76/13).

b.

Der Senat ist aber nicht der Ansicht, dass der Vortrag der Antragsgegnerin und die von ihr vorgelegten Glaubhaftmachungsmittel hier nicht ausreichten, um diese tatsächliche Vermutung für eine täterschaftliche Verantwortung der Antragsgegnerin zu widerlegen.

aa.

In der angegriffenen Kostentscheidung vom 22.03.2013 hat das Landgericht den Vortrag und die Glaubhaftmachungsmittel der Antragsgegnerin deshalb als unzureichend bezeichnet, weil beide nicht konkret auf den Zeitraum der Rechtsverletzungen bezogen gewesen seien. Hierbei hat das Landgericht insbesondere die folgenden Fragen angeführt: Wie viele internetfähige Geräte haben sich in dem speziellen Zeitraum in dem Haushalt befunden? Wer nutzte diese Geräte konkret in diesem Zeitraum? Wer befand sich in dem Zeitraum mit Zugriffsmöglichkeit auf den Internetanschluss in dem Haushalt? Wie war das WLAN konkret in dem Zeitraum der Rechtsverletzungen gesichert?

Möglicherweise abweichend von dieser Begründung hat das Landgericht im Nichtabhilfebeschluss vom 22.04.2013 dann nur noch darauf abgestellt, dass es an einer hinreichend substantiierten Darlegung der Antragsgegnerin fehle, wer den Rechner im Haushalt der Antragsgegnerin in dem in Rede stehenden Zeitraum genutzt habe und / oder habe nutzen können. Als einzigen inhaltlichen Mangel hat das Landgericht hierbei alleine den Umstand angeführt, dass sich die Antragsgegnerin nur vage dazu erklärt habe, ob und wann genau ihr Ehemann und ihre volljährige Tochter Zugriff auf welche Geräte gehabt hätten („… befanden sich zumindest zeitweise nicht im Haus, als die vermeintlichen Rechtsverletzungen festgestellt wurden.“).

bb.

Diesen Bewertungen vermag der Senat nicht zu folgen:

Die Antragsgegnerin hat nicht nur vorgetragen, sondern mit der als Anlage AG 1 vorgelegten Erklärung vom 11.12.2012 auch an Eides statt versichert, dass ihr die streitgegenständlichen Filmwerke nicht bekannt seien und dass sie diese weder heruntergeladen noch öffentlich zugänglich gemacht habe. Zudem hat sie vorgetragen und an Eides statt versichert, dass außer ihr nur noch ihr Ehemann und – bei Besuchen – ihre volljährige Tochter Zugriff auf den Internetanschluss hätten. Bereits damit hat die Antragsgegnerin nach Auffassung des Senates einen hinreichenden Sachverhalt dargelegt und glaubhaft gemacht, dass sie selbst die öffentliche Zugänglichmachung von Dateien mit den streitgegenständlichen Filmwerken nicht begangen hat. Dies ist auch nicht durch die glaubhaft gemachte Tatsache widerlegt, dass eine öffentliche Zugänglichmachung von ihrem Internetzugang aus erfolgte. Denn sie hat vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass wenigstens zwei weitere Personen – ihr Ehemann und ihre Tochter – in fraglichen Zeitraum vom 28. bis 30.07.2012 Zugang zu ihrem an das Internet angeschlossenen Rechner hatten, so dass eine Begehung durch eine dieser Personen nicht ausgeschlossen ist. Das Bestehen dieser Möglichkeit genügt indes, um die genannte tatsächliche Vermutung zu widerlegen: Wird über einen Internetanschluss eine Rechtsverletzung begangen, ist eine tatsächliche Vermutung für eine Täterschaft des Anschlussinhabers nicht begründet, wenn zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung (auch) andere Personen diesen Anschluss benutzen konnten (BGH GRUR 2014, 657 [Rz.15] – BearShare; vgl. auch OLG Köln, U. v. 16.05.2012 – 6 U 239/11 – [Rz.7f] zit. nach juris).

Dem steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin hierbei auch vorgetragen hat, dass sich ihr Ehemann und ihre Tochter „zumindest zeitweise“ nicht im Haus befunden hätten, als die Rechtsverletzungen festgestellt worden seien. Zu verlangen, dass ein Anschlussinhaber stundengenau darüber Auskunft gibt und glaubhaft macht, wer zu welchen Zeitpunkten den in Rede stehenden Rechner tatsächlich benutzt hat, würde eine Überspannung der Darlegungs-und Glaubhaftmachungslast bedeuten. Dies würde nämlich in der Praxis dazu führen, dass die tatsächliche Vermutung einer täterschaftlichen Verantwortung, die sich alleine auf die Tatsache stützt, dass von einem bestimmten Internetzugang aus Urheberrechtsverletzungen begangen wurden, faktisch unwiderlegbar wäre. Denn es widerspricht jeder Lebenserfahrung, dass ein Anschlussinhaber einen derart alltäglichen Vorgang wie die Nutzung eines Computers mit Internetzugang bereits nach einigen wenigen Tagen noch präzise genug erinnern kann, um eine derartige Auskunft geben, geschweige denn an Eides statt versichern zu können. Es wäre auch lebensfremd, von jedem Anschlussinhaber zu erwarten, dass er dokumentiert, wer von seinen Familienangehörigen wann seinen Internetzugang benutzt hat.

Dies gilt jedenfalls dann, wenn bisher kein Anlass für eine derartige Sorgfalt bestand; anders ist der Fall zu beurteilen, wenn es bereits zu Abmahnungen wegen Rechtsverletzungen über einen Internetzugang gekommen ist. Hier hingegen hat die Antragsgegnerin an Eides statt versichert und damit glaubhaft gemacht, dass der vorliegende Fall das erste Mal gewesen sei, dass sie eine solche Abmahnung erhalten habe. Jedenfalls in einem solchen Fall würde es die darlegungsrechtlichen Verantwortlichkeiten „auf den Kopf stellen“, wenn der Anschlussinhaber -quasi vorsorglich – eine lückenlose Buchführung über die Nutzung seines Internetzugangs durch Dritte führen müsste, um dann für den Fall einer Inanspruchnahme entsprechende Auskunft geben zu können. Denn im Ausgangspunkt obliegt es einem Anspruchsteller, die Voraussetzungen für das Vorliegen des geltend gemachten Anspruchs dazulegen und geltend zu machen (bzw. im Klagefall zu beweisen). Die genannte sekundäre Darlegungslast des Anschlussinhabers bedeutet nämlich ebenso wenig eine Umkehr der Beweislast wie eine über seine prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast hinausgehende Verpflichtung des Anschlussinhabers, dem Gegner alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen. Erst recht obliegt dem Anschlussinhaber nicht der Beweis des Gegenteils in dem Sinne, dass er sich bei jeder über seinen Internetzugang begangenen Rechtsverletzung vom Vorwurf der täterschaftlichen Begehung entlasten oder exkulpieren muss. Die oben erwähnte tatsächliche Vermutung seiner Verantwortlichkeit beruht nämlich nicht auf einer gesetzlichen Wertung, sondern wie der Beweis des ersten Anscheins auf der Annahme eines der Lebenserfahrung entsprechenden Geschehensablaufs, wonach in erster Linie der Anschlussinhaber seinen Internetzugang nutzt, jedenfalls über die Art und Weise der Nutzung bestimmt und diese mit Tatherrschaft bewusst kontrolliert. Diese Annahme wird erschüttert und die Vermutungsgrundlage beseitigt, wenn Umstände feststehen, aus denen sich die ernsthafte Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs – nämlich der Alleintäterschaft eines anderen Nutzers des Internetanschlusses – ergibt. Dafür wird es regelmäßig genügen, wenn Hausgenossen des Anschlussinhabers – wie sein Ehegatte – selbständig auf den Internetanschluss zugreifen können (vgl. zu allem BGH GRUR 2014, 657 [Rz.17ff] – BearShare; OLG Köln, U. v. 16.05.2012 – 6 U 239/11 – [Rz.7f] zit. nach juris, mit weiteren Nachweisen). Genau einen solchen Sachverhalt hat die Antragsgegnerin hier indes nach allem vorgetragen und glaubhaft gemacht, so dass ihre täterschaftliche Haftung ausscheidet.

c.

Ebenso wenig kommt hier eine Haftung der Antragsgegnerin als Teilnehmerin einer fremden Haupttat in Betracht, denn dies würde neben einer Teilnahmehandlung wenigstens bedingten Vorsatz in Bezug auf die Haupttat voraussetzen, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen muss (BGH GRUR 2010, 633 [Rz.16] – Sommer unseres Lebens). Derartiges ist hier nicht ersichtlich oder vorgetragen; die Antragsgegnerin hat vielmehr sogar vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass ihr Ehemann und ihre Tochter ihr erklärt hätten, dass sie die streitgegenständlichen Rechtsverletzungen nicht begangen hätten und dass ihnen die in Rede stehenden Filmtitel schon nicht bekannt seien.

d.

Es ist schließlich auch nicht ersichtlich oder dargelegt, geschweige denn glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin nach den Grundsätzen der Störerhaftung für die über ihren Internetanschluss begangenen Urheberrechtsverletzungen verantwortlich ist. Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (BGH GRUR 2014, 657 [Rz.22] – BearShare; BGH GRUR 2010, 633 [Rz.19] – Sommer unseres Lebens). Hier ist indes kein Sachverhalt dargelegt oder ersichtlich, aus dem sich eine Verletzung derartiger Prüf- oder Kontrollpflichten der Antragsgegnerin ergeben könnte:

aa.

Eine anlasslose zumutbare Prüf- und Kontrollpflicht eines Anschlussinhabers gegenüber seinem Ehegatten oder volljährigen Familienmitgliedern besteht nach der neueren und mittlerweile herrschenden Rechtsprechung nicht, durch die zur Zeit der angegriffenen Entscheidung zum Teil noch umstrittene Rechtsfragen geklärt wurden. Danach ist nunmehr auch geklärt, dass keine Pflicht des Anschlussinhabers besteht, derartige Personen ohne konkrete Anhaltspunkte über die Rechtswidrigkeit der Teilnahme an Tauschbörsen aufzuklären und ihnen die rechtswidrige Nutzung entsprechender Programme zu untersagen (vgl. zu Ehegatten und volljährigen Familienmitgliedern: BGH GRUR 2014, 657 [Rz.24ff, 28] – BearShare OLG Frankfurt GRUR-RR 2008, 73, 74; OLG Köln, U. v. 16.05.2012 – 6 U 239/11 – [Rz.19] zit. nach juris; Nordemann in Fromm / Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 97 Rz.172).

bb.

Zwar kann der Betrieb eines nicht ausreichend gesicherten WLAN-Anschlusses adäquat kausal für Urheberrechtsverletzungen sein, die unbekannte Dritte unter Einsatz dieses Anschlusses begehen. Auch privaten Anschlussinhabern obliegen daher insoweit grundsätzlich Prüfungspflichten, deren Verletzung zu einer Störerhaftung führt (BGH GRUR 2010, 633 [Rz.20] Sommer unseres Lebens). Hier indes hat die Antragsgegnerin vorgetragen und durch ihre eigene eidesstattliche Versicherung wie auch durch die des Herrn vom 09.02.2103 (AnI AG 4) glaubhaft gemacht, dass der WLAN-Anschluss der Antragsgegnerin bei seiner Einrichtung (ungefähr) im Jahr 2006 mittels WPA-2-Standard verschlüsselt und mit einem langen zufälligen Kennwort, bestehend aus Ziffern und Buchstaben geschützt wurde. Dies stellte eine nach den technischen Standards des Jahres 2006 hinreichende Sicherung eines WLAN-Zugangs dar, denn dieser Standard wurde erst Ende 2004 eingeführt und gilt bis heute – mit ausreichend langem Passwort – als „relativ sicher“ (Quelle: Wikipedia, Eintrag „WPA2″, Stand: September 2014). Damit hat die Antragsgegnerin den ihr obliegenden Pflichten zur Sicherung ihres WLAN-Anschlusses genügt (vgl. zu den Kriterien: BGH GRUR 2010, 633 [Rz.20ff] – Sommer unseres Lebens; Nordemann in Fromm / Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 97 Rz.172). Der Senat hält es nach diesen eidesstattlichen Versicherungen auch für glaubhaft gemacht, dass diese Sicherung zur Zeit der Rechtsverletzung Ende Juli 2012 noch bestand.

(via initiative-abmahnwahn.de)

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Rechtsunsicherheit kills Public Wifi (heute: Magdeburg) – oder: Präsentationen und ihre Folgen

(Wie schon angedeutet, scheint das hier eine Serie zu werden, s. kürzlich zu Braunschweig und Gütersloh. Wer mehr Beispiele für mich hat, gerne per E-Mail oder über die Kommentare. Für diesen Post vielen Dank an Michel für die vielen Hintergrundinfos!)

1. Vorgeschichte

In Magdeburg wird schon seit Jahren über öffentliche WLANs diskutiert. Bereits 2009 hatten die Grünen den Vorschlag eines frei zugänglichen WLANs in Magdeburg eingebracht (zur gesamten Geschichte inklusive Links auf die entsprechenden offiziellen Dokumente siehe hier).

Die Reaktion der Stadt Magdeburg war damals zunächst verhalten:

Grundsätzlich ist anzumerken, dass die Bereitstellung eines drahtlosen lokalen Netzwerkes für Bewohner und Gäste der Landeshauptstadt positiv zu werten ist.?Hierdurch wird eine Möglichkeit geboten, Magdeburg als eine innovative Landeshauptstadt darzustellen und nicht nur den Bürgern sondern auch vor allem Gästen, Touristen und Unternehmen einen erweiterten Service zu bieten, der sich mit Bestimmtheit als positiver Standortvorteil auswirken würde.

Aus den obigen Betrachtungen kann abgeleitet werden,

  • dass es für die Verwaltung zu kostenintensiv ist, ein flächendeckendes WLAN im Stadtgebiet zu errichten
  • dass auch ein (wie auch immer definierter) Innenstadtbereich enorme finanzielle Aufwendungen erfordert, die haushaltsseitig nicht vorhanden sind. Zudem wären hier Personengruppen benachteiligt, die nicht in diesem Bereich wohnen (Gleichheitsgrundsatz).
  • Zudem müsste die Verwaltung als Provider auftreten. Damit wären weitere organisatorische und personelle Aufwendungen verbunden, um die Anforderungen des Telekommunikations-, des Teledienste- beziehungsweise Telemediengesetzes zu erfüllen.

Die Stadt Magdeburg fürchtete also insbesondere den Aufwand. 2013 ging dann ein neuer Anlauf von der FDP aus, leider mit ähnlichem Ergebnis. Zwischenzeitig hat die Stadt Magdeburg einem privaten (kommerziellen) Anbieter verschiedene Standorte zur Verfügung gestellt, so dass eine kleine Anzahl öffentlicher WLAN-Hotspots läuft.

2. Stellungnahme 2015

Nun, im „WLAN-Jahr 2015″, hat sich die Stadt Magdeburg wieder mit öffentlichen WLANs befasst und dabei Freifunk eine ziemlich klare Absage erteilt. In der Information I0044/15 heißt es:

Im Rahmen der bisherigen Diskussionen um ein kostenloses WLAN-Angebot in der Innenstadt wurde durch die Stadträte und Fraktionen betont, dass ein derartiges Vorhaben nicht mit finanziellen Mitteln der Kommune umgesetzt werden soll. Ingesamt handelt es sich nach Auffassung der Stadtverwaltung um eine Aufgabe des privaten Sektors, in den die Kommune nicht einwirken soll.

Ein Grund hierfür lässt sich der Sitzungsniederschrift der öffentlichen Sitzung vom 26.03.2015 (dort Punkt 7.1) entnehmen (Unterstreichung hier):

Herr Stadtrat Hoffmann ergänzte, dass WLAN im öffentlichen Bereich auch aus rechtlicher Sicht ein Problem sei. Freifunk Magdeburg möchte WLAN in privater Umgebung und die Gestattung zur Unterbringung von Funkantennen. Kernproblem dabei ist aber die Störerhaftung.

Wie in den vorherigen Beiträgen schon angedeutet: Die Rechtsunsicherheit ist und bleibt ein „Kernproblem“ für den Aufbau kommunaler (aber auch privater) WLANs.

3. Eine Schulungspräsentation und ihre Folgen

In diesem Zusammenhang ist auch ein Ausschnitt einer Präsentation der Anwaltskanzlei „Kunz Rechtsanwälte“ bekannt geworden, die möglicherweise mit dieser Auffassung in Zusammenhang steht. Diese Präsentation soll als eine Art Schulung oder Fortbildung oder ähnliches durchgeführt worden sein, die bereits den neuen Referentenentwurf zur Änderung des TMG zum Gegenstand hatte.

Im mir vorliegenden Auszug der Präsentation heißt es:

  • Aktuell existieren weder gesetzliche noch höchst richterliche Richtlinien für die Haftung bei mittels offenem WLAN begangenen Rechtsmissbrauch durch Dritte („Störerhaftung“).
  • Das Prinzip des Freifunks hebelt mit dem Institut der Störerhaftung die geltende Deutsche Rechtsprechung aus.
  • Sie stellt Rechteinhaber sowie auch Bürger schutzlos, indem Urheberrechtsverletzungen und sonstige IT-Kriminalität in der Praxis nicht mehr sanktionier- und verfolgbar ist.
  • Jede Kommune würde insofern den Fall des anonymen Rechtsmissbrauchs damit zumindest zubilligend in Kauf nehmen, dies nicht nur zu Lasten der Kulturindustrie sondern auch des normalen Bürgers.
  • Eine Lösung (insbesondere für Kommunen) ist meines Erachtens nur in der Mitte zu finden, wonach eine Störerhaftung grundsätzlich bestehen bleibt, aber durch den Gesetzgeber ein fest definierter Rechts- und Haftungskorridor für offene WLAN-Netzwerke vorgegeben wird.

Puh, diese Zusammenfassung ist harter Tobak. Ich habe hier schon mehrfach Stellung zur Frage der Störerhaftung beim Betrieb von WLANs genommen (s. auch schon zu den WLANs in Braunschweig und Gütersloh). Ein ernsthafter Grund, vor der Störerhaftung Angst zu haben, besteht also – auch, wenn nicht sogar insbesondere für Kommunen – nicht. Rechtsanwältin Beata Hubrig hat in einer Kurzstellungnahme vom 13.04.2015 für die Stadt Magdeburg noch einmal darauf hingewiesen, dass die Rechtsprechung derzeit eindeutig von einer Privilegierung auch von Freifunk-WLANs ausgeht, nicht anders herum.

Die Aussagen in der Präsentation sind natürlich geeignet, die Unsicherheit beim Aufbau und Betrieb von öffentlichen WLAN-Hotspots weiter zu schüren. Daher zurück zu den Aussagen von Kunz Rechtsanwälte, wobei ich darauf hinweise, dass mir der Rest der Präsentation unbekannt ist und ich daher nur anhand der vermutlichen „Zusammenfassung“ bewerten kann. Möglicherweise war der Vortrag/die Präsentation deutlich differenzierter als die „Take-Home“-Nachrichten:

a. „Keine höchstrichterlichen oder gesetzlichen Richtlinien“

In diesem Punkt ist dem Autor der Präsentation Recht zu geben: Es gibt – ganz speziell zu offenen WLANs – noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung und kein Gesetz. Es wäre hier aber durchaus ehrlich und auch rechtlich korrekt gewesen, darauf hinzuweisen, dass es in der Literatur überhaupt keine Gegenstimmen dazu gibt, § 8 TMG auf offene WLANs anwenden (Sassenberg/Mantz, WLAN und Recht, 2014, Rn. 216). Und die Rechtsprechung entwickelt sich – endlich – gerade zu offenen WLANs.

So haben in letzter Zeit die folgenden Gerichte ausdrücklich zu Gunsten von WLANs entschieden:

Schon zuvor hatten verschiedene Gerichte sich mit der Haftung des gewerblichen Betreibers von WLANs befasst, so insbesondere das LG Frankfurt mit zwei Urteilen aus den Jahren 2010 und 2013 (dazu Mantz, GRUR-RR 2013, 497, PDF) und jeweils im Ergebnis eine Haftung des Betreibers abgelehnt.

Weiter sind generell zu den Pflichten von Access Providern verschiedene Entscheidungen ergangen, die hier erwähnenswert gewesen wären, da sie insbesondere Filter- und Sperrpflichten ausgeschlossen haben:

Insgesamt ist die Aussage daher deutlich verkürzt. Es ist zu hoffen, dass die eigentliche Präsentation die oben angesprochenen Punkte auch behandelt hat.

b. „Freifunk hebelt Störerhaftung aus“

Der nächste Punkt ist im besten Fall irreführend, im schlechtesten Fall einfach falsch. Es ist zudem eine plakative Verkürzung, die überhaupt nicht weiterhilft.

Ich kann nur vermuten, dass der Autor darauf anspielt, dass Freifunker teilweise versuchen, das Dilemma der Rechtsunsicherheit aufgrund Störerhaftung für WLANs durch eine technische Lösung zu umgehen: Indem der Datenverkehr der Nutzer der jeweiligen Netzknoten mittels VPN über einen Server des Fördervereins Freie Netzwerke e.V., des CCC oder aber über ausländische VPN-Dienste geleitet wird, taucht nach außen der einzelne Knotenbetreiber nicht mehr auf. Statt dessen müssten eventuelle Anfragen an den Förderverein Freie Netze oder den CCC gerichtet werden. Da bei diesen niemand jemals in Zweifel gezogen hat, dass sie sich auf § 8 TMG berufen können und nicht für die Handlungen ihrer Nutzer haften, passiert das nicht. Das Problem wird (ich sage immer „auf tatsächlicher Ebene“) vermieden.

Diese Konstruktion scheint der Autor der Präsentation Freifunk vorwerfen zu wollen. Die Aussage hört sich aber so an, als würde Freifunk die „Störerhaftung kaputt machen“. Als wenn Freifunk das könnte! Außerdem hat der Autor doch im ersten Punkt geschrieben, dass es keine höchstrichterliche Rechtsprechung gibt – was soll denn Freifunk dann aushebeln?

Die Aussage ist leider auch schlicht unehrlich. Denn was der Autor Freifunk (vermutlich) vorwirft, machen andere Anbieter schon länger, ohne dass jemals jemand einen solchen Vorwurf erhoben hätte. Die Telekom, Kabel Deutschland, sorglosinternet, airfy und wie die Anbieter von WLAN-Hotspots alle heißen, versprechen ihren Kunden, die WLANs zur Verfügung stellen, nämlich großmundig, dass sie ihnen die Störerhaftung abnehmen würden. Und wie machen sie das? Ganz einfach: Indem sie den Datenverkehr der Nutzer über ein VPN auf die eigenen Server und von dort ins Internet leiten.

Wer sieht den Unterschied zwischen diesem Modell und dem, was Freifunk über den Förderverein und den CCC macht? Ich sehe ihn auch nicht! Mit anderen Worten müsste also der Anwalt von Kunz formulieren:

„Das Prinzip der Telekom, von Kabel Deutschland, sorglosinternet, airfy und Freifunk hebelt die Störerhaftung aus.“

Das wäre in einem solchen Gutachten aber vermutlich nicht so catchy wie gedacht und würde vermutlich überraschte Nachfragen befördern …

c. „Schutzlose Rechteinhaber und Bürger“

Der nächste Punkt des Memos hat leider wenig mit Recht und viel mit Politik zu tun – ohne, dass dies gekennzeichnet würde. Wie auch die Bundesregierung in ihrer Begründung zum WLAN-Gesetzesentwurf fürchtet der Autor der Präsentation, dass Rechteinhaber (und Bürger!) schutzlos gestellt werden. Das kann man aber nicht den Freifunkern anlasten, sondern dem europäischen und deutschen Gesetzgeber sowie den europäischen und deutschen Gerichten. Denn das angebliche Dilemma, das der Autor vermutlich erkennt, beruht auf einer Haftungsfreistellung für Intermediäre (und damit auch für WLAN-Anbieter), die sich so in der sogenannten E-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG (dort Art. 12) und eben in § 8 TMG wiederfindet. Und dass man im Internet anonym handeln kann, haben die Freifunker auch nicht erfunden (s. dazu gleich).

d. „Kommunen nehmen Rechtsmissbrauch in Kauf“

Der nächste Punkt ist der Hammer, der vermutlich bei allen (auch kommunalen) Entscheidern gut (bzw. für die Handlungsfähigkeit „schlecht“) ankommt: „Wenn Du Dich für Freifunk entscheidest, unterstützt Du Rechtsmissbrauch.“ Kurz, bündig, leicht zu merken und mit einer gehörigen Portion Angstkeule.

Allerdings ist die Aussage so lächerlich, dass ich gar nicht so recht weiß, wie ich damit umgehen soll. Denn – wie oben dargestellt – macht Freifunk ja – zumindest was den Internet-Zugang angeht (Freifunk ist noch viel mehr, das sollte man nicht vergessen) nichts anderes als andere „Internet-Anbieter“. Man sollte nämlich nicht vergessen, dass Freifunk eine Form von Bürger-Engagement darstellt, das hehre, positive und unterstützenswerte Ziele verfolgt.

Sofern der Autor nun auf den „anonymen“ Rechtsmissbrauch abstellt, geht auch das fehl. Denn der Gesetzgeber hat nun einmal (mit gutem Grund) keine Registrierungs- und Speicherungspflicht bei Access Providern eingeführt. Das LG München I hat dies schon im Jahr 2012 entschieden (Urt. v. 12.1.2012 – 17 HK O 1398/11). Und in einem nicht ganz so fernliegenden Fall hat der BGH gerade 2014 wieder festgestellt, dass z.B. anonyme Bewertungen in einem Ärztebewertungsportal hinzunehmen sind, da es schlicht keine Auskunftspflicht in § 12 TMG gibt (BGH, Urteil vom 23.9.2014 – VI ZR 358/13, NJW 2015, 489 – Ärztebewertungsportal). Wer also so tut, als wäre WLAN das Böse auf Erden und Freifunker damit ebenso, weil die Aktivitäten der Nutzer nicht gespeichert werden, der verschließt ganz fest die Augen davor, dass dies heutzutage eher dem Normalfall entspricht und deshalb dem Betreiber eines WLANs kaum zum Vorwurf gemacht werden kann. Mich würde übrigens mal interessieren, ob die Telekom und die anderen Anbieter beim WLAN-TO-GO etc. Rechtsverletzungen tatsächlich zurückverfolgen könnten. Auch hier wird also einseitig zu Lasten von Freifunk argumentiert.

Zu beachten ist im Übrigen, dass sogar die Bundesregierung (bzw. das BMWi) in ihrer Erläuterung des neuen TMG-Referentenentwurfs zur Klarstellung der (Nicht-)Haftung von WLAN-Betreibern noch einmal ganz deutlich gemacht hat, dass die Betreiber von WLANs keine Registrierung vornehmen müssen und nicht das Verhalten ihrer Nutzer überwachen müssen (und dürfen)!

Daher noch einmal für alle (auch kommunalen) Entscheider ganz deutlich: Wer ein öffentliches WLAN betreibt, muss die Namen der Nutzer nicht erfassen und darf die Aktivitäten der Nutzer nicht protokollieren. Er verhält sich damit absolut gesetzes- und rechtskonform! Keinesfalls wird dadurch die Gefahr des anonymen Rechtsmissbrauchs „zubilligend in Kauf genommen“ (wobei durchaus fraglich ist, was denn das überhaupt für Rechtsfolgen haben sollte…).

e. „Lösung in der Mitte“

Zuletzt spricht sich der Autor für eine „Lösung in der Mitte“ aus. Nun, eine solche hat die Bundesregierung mit ihrem Referentenentwurf ja nun vorgelegt. Nicht verschweigen sollte man aber, dass die Kritik an dem Entwurf heftig ist. Insbesondere die großen Verbände (darunter eco, HDE, vzbv, DIHK, VATM etc.) haben sich klar gegen den Entwurf ausgesprochen. Wie die Bundesregierung darauf reagiert, müssen wir abwarten.

4. Fazit

Die Stadt Magdeburg spricht sich gegen den Betrieb von öffentlichen WLANs aus. Leider scheint sie sich dabei ganz offen gegen Freifunk und damit gegen ein konkretes Modell zu stellen. Ein wichtiger Faktor dabei scheint die Frage der Störerhaftung zu sein. Zumindest eine Rolle könnte eine Präsentation gespielt haben, die sich gelinde gesagt als einseitig darstellt.

Der Fall Magdeburg ist damit ein weiteres Beispiel, warum die Rechtsunsicherheit beim Betrieb eines WLANs den Aufbau von öffentlichen und kommunalen WLANs verhindert. Die Stadt Magdeburg hätte schon 2009 mit dem Aufbau anfangen können. Dabei wäre es wohl auch gar nicht nötig gewesen, wirklich Geld in die Hand zu nehmen, was ja sowohl 2009 als auch heute abgelehnt wird.

Ich gehe davon aus, dass z.B. die Magdeburger Freifunker schon über die Gewährung von Standorten auf öffentlichen Gebäuden und der Übernahme der Stromrechnung für die aufgebauten Router froh und dankbar wären. So könnte nämlich eine weitgehende Abdeckung über die Stadt hinweg erzielt werden. Den Internetzugang könnten dann wie bisher die privaten Nutzer oder Firmen zur Verfügung stellen.

Eine Nachfrage zu dem Beschluss lässt sich übrigens auf dem Video der öffentlichen Stadtratssitzung vom 16.4.2015 sehen.

Selbstverständlich darf sich die Stadt Magdeburg aber auch noch mehr engagieren: Die Europäische Kommission will nach den eindeutigen Erwägungsgründen zum Entwurf der Digital Single Market-Verordnung eine Verzahnung von kommunalen öffentlichen WLANs mit privaten WLANs fördern und erreichen (eingehend dazu Mantz/Sassenberg, CR 2014, 370). Aus unserem Artikel speziell zu kommunalen WLANs:

„Zusätzlich ist es auch Behörden ausdrücklich gestattet, WLAN-Sharing über die Aggregation von Endkundenanschlüssen zu betreiben. Einem kommunal aufgebauten Netz in Form des WLAN-Sharing steht damit nichts entgegen. Interessant ist auch der letzte Halbsatz des Art. 14 Abs. 5 lit. b) Single Market-VO: Zum einen dürfen Behörden ihre eigenen Behörden-WLANs in ein solches WLAN-Sharing einbinden, zum anderen dürfen sie ihre Behörden-WLANs aber auch Initiativen nichtstaatlicher Organisationen zur Verfügung stellen. Die Zusammenarbeit nach diesem Muster ist bereits heute Realität. U.a. in Teilen von Berlin, in Potsdam und in Lübeck arbeiten die Kommunen bereits mit Freifunk zusammen, um lokale Netzwerke aufzubauen.“

Es ist daher nicht schwer für kommunale Entscheider, sich auf den Standpunkt zu stellen, dass die EU-Kommission genau das – den Aufbau kommunaler WLANs und die Unterstützung von Initiativen wie Freifunk – explizit gutheißt!

Bei der Entscheidungsfindung wenig hilfreich sind natürlich plakative und eventuell mehr politisch motivierte (Rechts-)Aussagen, die eine Mitverantwortung der Entscheider herbeibeschwören, ohne dass dafür eine rechtliche Grundlage besteht.

Abschließend noch eine Anmerkung: Abgesehen von der oben zitierten Folie aus der Kunz-Präsentation ist mir leider nicht mehr bekannt. Falls jemand diese Präsentation oder ein eventuelles dem zugrundeliegendes Gutachten hat, würde mich das interessieren. Wenn der Autor der Präsentation das hier liest: Ich freue mich über eine kurze E-Mail.

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„23: Die WLAN-Verschwörung“ – oder: Der „Rechtsbelehrung“-Podcast Nr. 23 zum Thema Offene WLANs

Thomas Schwenke und Marcus Richter vom „Rechtsbelehrung“-Podcast haben mich eingeladen, mit ihnen über offene WLANs, den Referentenentwurf zur Änderung des TMG (dazu eingehend hier, hier, hier und hier) und die (weiterhin virulente) Haftungsproblematik bei offenen WLANs zu sprechen. Das habe ich gerne gemacht und das Ergebnis war dort die Folge Nr. 23.

Den Podcast könnt Ihr hier, bei rechtsbelehrung.com oder iTunes hören oder herunterladen:

Vielen Dank an Thomas und Marcus für das nette Gespräch und allen anderen (hoffentlich) viel Spaß beim Hören. :)

Gewinnspiel

Außerdem: Auf der Webseite des „Rechtsbelehrung“-Podcast wird ein Exemplar des Buchs „WLAN und Recht“ von Thomas Sassenberg und mir verlost!

WLAN und Recht

Zusätzlich verlosen wir hier im Blog und im Blog zum Buch „WLAN und Recht“ www.wlan-recht.de ein weiteres Exemplar. Dafür müsst Ihr einfach hier auf der Webseite oder auf www.wlan-recht.de einen Kommentar (mit E-Mail-Adresse, die zu anderen Zwecken nicht genutzt und an niemanden weitergegeben werden wird) hinterlassen oder diesen Beitrag auf Twitter teilen (Retweet) und nehmt dann an der Verlosung teil. Teilnahmeschluss ist der 25. Mai 2015.

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By: Wesley Fryer - CC BY 2.0

Rechtsunsicherheit kills Public Wifi (heute: Gütersloh) (Update)

(… das entwickelt sich noch zu einer Reihe, s. schon zu Braunschweig…)

Auch die Stadt Gütersloh hat sich mit der Einführung eines öffentlichen WLANs befasst – und tendiert insbesondere gegen Freifunk und eher in Richtung einer „kommerziellen“ (und damit teuren und möglicherweise nicht realisierbaren) Lösung.

Am 01.04.2015 fand eine Beratung über verschiedene Anträge zum Thema „Freifunk / kostenloses WLAN“ statt, in der es um die „Einführung eines kostenlosen Wlan-Angebotes im Innenstadtbereich“ der Stadt Gütersloh ging.

Die entscheidenden Sitzungen sollen am 27.04.2015 (Hauptausschuss) und 08.05.2015 (Rat) sein.

1. Rechtsunsicherheit Störerhaftung

Wieder einmal war ein wichtiger Hemmschuh die „Störerhaftung“. So heißt es denn auch im Protokoll:

„Störerhaftung

In Deutschland gilt der teils ungeschriebene Rechtsgrundsatz:“ „Wer eine Gefahrenquelle schafft und sie nicht hinreichend abschirmt, haftet für den mittels dieser Gefahrenquelle verursachten Schaden. Selbst dann, wenn sich Dritte der Gefahrenquelle bemächtigen“. Somit kann als Störer grundsätzlich in Anspruch genommen werden, wer

  • adäquat-kausal an einer Rechtsverletzung mitwirkt und
  • hierbei seine so genannten Prüfungs- und Überwachungspflichten verletzt hat.
  • Ein Verschulden ist hierfür nicht erforderlich.

In der Praxis bedeutet dies:? Wer einen WLAN-Hotspot betreibt und anderen bewusst oder unbewusst zur Verfügung stellt, kann mit in die Haftung genommen werden, wenn über den Anschluss eine Rechtsverletzung stattfindet. Ein Problem stellt dar, dass für Rechtsverstöße über das Internet der sog. fliegende Gerichtsstand gilt. So können Streitfälle in Gerichtsstandorten verhandelt werden, die eine sehr strenge Rechtsauffassung zur Störerhaftung vertreten.“

Die Definition der Störerhaftung ist dabei grundsätzlich richtig. Aber die Schlussfolgerung lässt § 8 TMG einfach komplett raus. Wenn jemand für die Gütersloher Innenstadt ein öffentliches WLAN einrichtet, dann ist er auf jeden Fall nach § 8 TMG privilegiert. Problem gelöst :)

2. Fehlvorstellung Registrierungspflicht

Spannend ist aber auch der Rest des Dokuments. Denn da wird der Referentenentwurf der Bundesregierung zur Änderung von § 8 TMG einfach mal komplett falsch interpretiert!

„Mit dem Gesetzentwurf zur Änderung des Telemediengesetzes vom 17.02.2015 soll für die Betreiber von drahtlosen lokalen Netzen Rechtssicherheit in Bezug auf die Haftungsfragen hergestellt werden. Die durch die Bürgerinitiative Freifunk Gütersloh gegebene Betriebsweise wäre bei gesetzlicher Umsetzung des Referentenentwurfes nicht zulässig. Gefordert werden mindestens

  • dass der Benutzer nicht anonym bleibt, sondern sich anmeldet
  • angemessene Sicherungsmaßnahmen, in der Regel durch Verschlüsselung oder vergleichbare Maßnahmen gegen den unberechtigten Zugang
  • die Gewährung des Internet-Zugang nur für Nutzer, die eingewilligt haben, keine Rechtsverletzungen zu begehen.“

Punkt 2 und 3 stimmen, aber der Nutzer soll und darf anonym bleiben. Das hat das BMWi in seiner FAQ zum Referentenentwurf ausdrücklich in Frage Nr. 1 klargestellt (eingehend zur FAQ des BMWi hier). Dort heißt es:

„1. Müssen WLAN-Betreiber den einzelnen Nutzer namentlich erfassen, speichern, protokollieren o. ä.?

Ganz klar: Nein. § 8 TMG (neu) fordert weder von geschäftsmäßigen Betreibern oder öffentlichen Einrichtungen noch von privaten WLAN-Betreibern, dass sie den Namen des Nutzers protokollieren, registrieren oder anderweitig erfassen. Private WLAN-Anbieter müssen im Zeitpunkt der WLAN-Überlassung nur den Namen des Nutzers kennen. Dies dürfte im privaten Umfeld regelmäßig der Fall sein.“

Ganz im Gegenteil: Eine Registrierung und Speicherung bemisst sich nach allgemeinen datenschutzrechtlichen Grundsätzen und kann – ohne Einwilligung – sogar unzulässig sein (vgl. Sassenberg/Mantz, WLAN und Recht, 2014, Rn. 234, 123 ff.)!

3. Kommunalrechtliche Probleme

Die Stadt Gütersloh sieht auch ein Problem mit der Einschränkung von Kommunen in ihrer wirtschaftlichen Betätigung (Kommunen sollen wirtschaftlich handelnden Unternehmen nicht ohne Weiteres Konkurrenz machen):

Nach Information der Kommunalen Gemeinschaftsstelle für Verwaltungsmanagement (KGSt) ist die Befugnis einer Stadt zur Betätigung auf dem Gebiet des Freifunks rechtlich vor dem Hintergrund des § 107 GO NRW (wirtschaftliche Betätigung) fraglich.

Allerdings ist die Versorgung von Städten mit WLAN ein – auch nach Auffassung der Bundesregierung und der Europäischen Kommission – wichtiger öffentlicher Zweck. Manche sehen sogar die e-Daseinsvorsorge als Aufgabe von Kommunnen (Lurch, MMR 2009, 19), was auch das Angebot von WLAN rechtfertigen würde.

Thomas Sassenberg und ich haben uns auch mit der kommunalrechtlichen Komponente auseinandergesetzt (Sassenberg/Mantz, WLAN und Recht, 2014, Rn. 346 ff.) und ich würde mir wünschen, dass die KGSt unsere Argumente aufgreift und diskutiert, bevor sie den Aufbau eines kommunalen WLANs ablehnt.

4. Schlussfolgerung: Public Wifi ist gefährlich

Die Schlussfolgerung der Stadt Gütersloh kann dementsprechend auch nicht viel fehlgeleiteter sein:

„Der Arbeitskreis IT des StGB NRW empfiehlt dringend die Verwendung einer rechtssicheren Lösung, bei der sich die Benutzer registrieren bzw. anmelden müssen, um den heutigen und erwarteten künftigen gesetzlichen Anforderungen zu genügen. ?Die KGSt spricht auf dem Fachforum am 24.03.2015 in Dortmund die dringende Empfehlung an die Kommunen aus, aus rechtlichen Gründen keine Bestrebungen in Richtung des Freifunks zu verfolgen. Es wird angeraten, sich des Marktes zu bedienen, dort gäbe es Anbieter rechtssicherer und praxiserprobter Lösungen. Angeraten wird konkret die Kooperation von z.B. Stadtwerke, Netzgesellschaft, Stadtmarketing und einem Anbieter einer kommerziellen Lösung, so dass sich insbesondere haftungsrechtliche, vergaberechtliche und kommunalrechtliche Fragen für die Verwaltung nicht stellen.“

Jemand sollte der Stadt Gütersloh auf einer der angepeilten Sitzungen mitteilen, dass sie von (völlig) falschen Voraussetzungen ausgeht und dementsprechend auch zu falschen Ergebnissen kommt …

(Update)

Die Glocke-Online berichtet ebenfalls über die Probleme und Ängste in Rietberg (Kreis Gütersloh).

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Rechtsunsicherheit kills Public Wifi (heute: Braunschweig)

Immer wieder ist (auch hier im Blog) über die Folgen der Rechtsunsicherheit bei WLANs berichtet worden.

Wer ein aktuelles Beispiel sucht, wird in Braunschweig fündig. Am 17.4.2015 tagte der Wirtschaftsausschuss der Stadt Braunschweig und befasste sich mit der Frage, ob ein kommunales WLAN eingeführt werden soll (Sachstandsbericht). Es wird auch über eine Befragung der Städte erbringt ein typisches Bild:

„Die befragten Kommunen treten mehrheitlich nicht als Provider auf, auch um nicht in die Störerhaftung zu gelangen. Juristisch werden über WLAN-Internetzugänge begangene Urheberrechtsverletzungen unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung behandelt und können zur haftungs- rechtlichen Heranziehung des Anbieters führen. Lediglich Unternehmen mit Provider-Privileg sind hiervon ausgenommen.“

Dass dies ein Irrglaube ist, ist auch hier im Blog immer wieder dargestellt worden. Ganz im Gegenteil: Kommunen, die WLANs anbieten, profitieren selbstverständlich von der Haftungsprivilegierung des § 8 TMG (Sassenberg/Mantz, WLAN und Recht, 2014, Rn. 216; zu Schulen und Bibliotheken: Perron/Eisele, in: Scho?nke/Schro?der, StGB, 28. Aufl. 2010, § 184 StGB Rn. 55a; Altenhain, in: Mu?nchKommStGB, 2. Aufl. 2010, vor § 7 TMG Rn. 45). Es gibt übrigens weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung auch nur ein Beispiel, das dem widerspräche!

Freifunk findet die Stadt Braunschweig aus genauso falschen Gründen denn auch nicht gut:

„Der Verein Freifunk ist eine private Initiative, bei der Bürger ihre private Internetverbindung kostenfrei für andere Nutzer freigeben. Die jeweiligen Netze werden nicht als getrennte Einwahlknoten genutzt, sondern untereinander verbunden (Mesh-Netze). Dabei wird die sogenannte Störerhaftung „umgangen“. Derzeit schützt sich die Freifunk Initiative vor einer Inanspruchnahme durch die Verlagerung der Server für ihre Mesh-Netze ins Ausland. Auch wenn gesetzliche Änderungen hinsichtlich der sogenannten Störerhaftung in Aussicht gestellt sind, bleibt doch fraglich, ob derartige Initiativen juristisch nachhaltig abgesichert sind und auch von offizieller Seite genutzt werden sollten. Aufgrund der rechtlichen „Grauzone“ sieht die Verwaltung derzeit keine Möglichkeit, die Initiative des Vereins als städtische Lösung zu implementieren.“

Wenn die Stadt Braunschweig die Störerhaftung nicht „umgehen“ will, dann sollte sie halt einfach selbst die Netze betreiben. Dann bräuchte es keiner Umgehung mehr.

Insgesamt zeugt der Sachstandsbericht leider von der üblichen Unkenntnis und Unwilligkeit. Wenn die Stadt Braunschweig ein WLAN wollte, könnte sie es auch bekommen – sogar mit der Freifunk-Initiative…

Kritisch zum Sachstandsbericht übrigens auch der Bericht der Piratenpartei.

[Wer sonst noch ähnliche Berichte hat, gerne per E-Mail an mich, oder in den Kommentaren! Danke.]

 

 

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