Kategorie-Archiv: Urteile und Beschlüsse

Haftungsprivilegierungen im TMG und Strafrecht: Direkter Vorsatz bzw. positive Kenntnis erforderlich

Ich habe es in den letzten Jahren vermehrt erlebt, dass bei der Diskussion um die Haftungssituation bei WLANs unbegründete Ängste mitgespielt haben. Gerade aus dem Bereich der kommunalen Verwaltung oder Schulverwaltung waren dabei extreme Positionen zu hören:

So war in einer deutschen Kommune war über die Frage der Unterstützung von Freifunk diskutiert worden. Der Rechtsservice der Kommune warnte vor der Errichtung von WLAN-Hotspots, da im Falle der Begehung von Straftaten durch die Nutzer des WLANs die kommunalen Mitarbeiter strafrechtlich verantwortlich sein könnten.

Ein andermal war ich in einer Diskussionsrunde, an der auch ein Schulvertreter teilnahm. Und auch diese gingen davon aus, dass für die Lehrer ganz persönlich ein strafrechtliches Risiko bestehe, wenn ihre Schule WLANs in der Schule aufbaut.

Diesen Mythos sollte die Entscheidung des KG Berlin (ein für allemal) beseitigen.

Hier im Blog habe ich schon mehrfach erklärt, dass die “einzige” Rechtsunsicherheit, die beim Betrieb von WLANs verbleibt, die der Störerhaftung ist. Und ein (mittelbarer) Störer ist nicht Täter, sondern kann nur auf Unterlassen in Anspruch genommen werden. Das könnte – wenn man überhaupt eine Störerhaftung annimmt! – zur Folge haben, dass man die Kosten einer Abmahnung bezahlen muss.

Nun hat das KG Berlin mit Beschluss vom 25.8.2014 (Az. 4 Ws 71/14) ganz deutlich festgestellt, welche Wirkungen die Privilegierungen in §§ 8-10 TMG für die strafrechtliche Verantwortlichkeit haben.

1. Der Fall

In dem Fall vor dem KG Berlin ging es um einen Host Provider, dessen Nutzer volksverhetzende Inhalte ins Internet stellte. Die Staatsanwaltschaft Berlin strengte ein Verfahren gegen den Serverbetreiber an:

Der in der rechten Szene in (…) an exponierter Stelle aktive Angeschuldigte habe um die politische und agitatorische Ausrichtung von www.nw(…) gewusst. Er habe auch gewusst, dass es “aufgrund dieser Ausrichtung typischerweise zu derartigen strafrechtlich relevanten Veröffentlichungen kommt” und dies zumindest billigend in Kauf genommen.

Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft sei zwar anzunehmen, dass dem Angeschuldigten hinsichtlich der konkreten Inhalte auf www.nw(…) eine positive Kenntnis im Sinne des § 10 TMG, die “eine täterschaftliche Haftung als Host-Provider der Seite auslösen würde”, nicht nachzuweisen sei. Seine strafrechtliche Verantwortlichkeit als Gehilfe sei hierdurch aber nicht ausgeschlossen. Ihre Schlussfolgerung, der Angeschuldigte habe gewusst, dass auf www.nw(…) strafbare Inhalte eingestellt seien, stützt die Staatsanwaltschaft auf folgende Erwägungen:

Nach allem könne aus der Gesamtschau der dargelegten Gründe “sicher davon ausgegangen werden, dass der Angeschuldigte um die (…) strafrechtlich relevanten Inhalte wusste und es – über die für den Gehilfenvorsatz bereits ausreichende billigende Inkaufnahme hinausgehend – sogar in seiner Absicht lag, den Betreibern der Seite durch das Zurverfügungstellen seines Servers ein entscheidendes Tatmittel hierfür an die Hand zu geben”.

Das LG Berlin hat die Anklage jedoch nicht zugelassen. Es war der Auffassung, dass dem Serverbetreiber eine positive Kenntnis von den volksverhetzenden Inhalten nicht nachweisbar sein wird.

Abschließend hat die Strafkammer ausgeführt, es sei zwar aufgrund der Ausführungen in der Anklageschrift und nach Aktenlage nahe liegend, dass der Angeschuldigte etwaige rechtswidrige Handlungen auf der Internetseite www.nw(…) billigend in Kauf genommen habe, eine positive Kenntnis im Sinne des dolus directus 2. Grades lasse sich aber nicht nachweisen.

2. Der Beschluss des KG Berlin

Die Staatsanwaltschaft hat dagegen Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Das KG Berlin hat die Entscheidung der Vorinstanz aber bestätigt.

Dabei hat es sich – wie das LG Berlin – näher mit den Privilegierungen in §§ 7 ff. TMG befasst. Im vorliegenden Fall ging um die Bereitstellung von Infrastruktur für Inhalte, also Host Providing. Dies ist in § 10 TMG geregelt. Die Ausführungen des KG Berlin gelten aber ohne Weiteres auch für die übrigen Haftungsprivilegierungen – und damit auch nach § 8 TMG für Access Provider, was wiederum die Betreiber von WLANs einschließt. Zunächst stellt das KG Berlin fest, dass die §§ 7 ff. TMG auch im Bereich des Strafrechts gelten (s. auch Sassenberg/Mantz, WLAN und Recht, Rn. 213 m.w.N.).

§ 10 TMG beansprucht rechtsgebietsübergreifend Geltung und ist wegen der Einheit der Rechtsordnung auch im Strafrecht anwendbar.

Die Geltung der verantwortungsbeschränkenden Norm auch im Strafrecht ist vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollt (vgl. BT-Drucks. 14/6098 S. 23; BT-Drucks. 16/3078 S. 15) und wird deshalb in Rechtsprechung und Literatur mit Recht ohne Weiteres angenommen …

Im Strafrecht führe dies dazu, dass der Betreiber positive Kenntnis von den rechtswidrigen Inhalten haben müssen (Hervorhebungen von mir):

Das Landgericht hat ferner mit Recht angenommen, dass das Haftungsprivileg des § 10 Satz 1 Nr. 1 TMG angesichts des eindeutigen Wortlauts der Norm und des ausdrücklich formulierten Willens des Gesetzgebers (vgl. BTDrucks. 14/6098 S. 25; BTDrucks. 16/3078 S. 15) nur bei positiver Kenntnis des Täters von den konkreten strafrechtlich relevanten Inhalten entfällt (vgl. OLG Frankfurt am Main; LG Frankfurt am Main; LG Stuttgart; AG München, jeweils aaO; ständige zivilrechtliche Rspr., vgl. etwa BGH MMR 2012, 815; OLG München NJW 2002, 2398; …

Dies gilt nicht nur für täterschaftliches Handeln, sondern auch für den auf die Haupttat bezogenen Gehilfenvorsatz. …

Als Ergebnis ist im Strafrecht sog. “direkter Vorsatz” (oder “dolus directus 2. Grades”) erforderlich, der Täter muss also positiv wissen, dass es zu einer Rechtsverletzung kommt. Ein Eventualvorsatz (dolus eventualis), bei dem der Täter von der die Möglichkeit (!) einer Rechtsverletzung weiß und diese billigend in Kauf nimmt, reicht also nicht.

Anschließend arbeitet das KG Berlin heraus, dass es die Einschätzung des LG Berlin teile, dass dem Angeschuldigten eine solche positive Kenntnis nicht nachzuweisen sein wird:

b) Der Senat teilt die Bewertung der Strafkammer, dass es an ausreichenden Anhaltspunkten dafür fehlt, dass der Angeschuldigte positive Kenntnis von den in Rede stehenden und möglicherweise strafbewehrten Inhalten auf der Seite www.nw(…) hatte. Die zur älteren Rechtslage (§ 5 Abs. 2 TDG a.F.) noch vertretene Mindermeinung, wonach für die strafrechtliche Verantwortlichkeit bedingter Vorsatz genüge, ist jedenfalls durch die eindeutige Neuregelung, die der Gesetzgeber in Kenntnis des Meinungsstreits getroffen hat, überholt (a.A. wohl noch Köhler/Arndt/Fetzer, Recht des Internets 7. Aufl., Rn. 775 ff.). Eine Systemwidrigkeit liegt darin nicht; vielmehr ist der Ausschluss des dolus eventualis als Vorsatzform dem Strafrecht nicht fremd (s. etwa §§ 87 Abs. 1, 126 Abs. 2, 134, 145, 164, 187, 201a Abs. 3, 241 Abs. 2, 258, 278, 283c, 344 StGB; § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG; § 38 Nr. 2 PfandbG).

Auch Prüfungspflichten verneint das KG Berlin:

Schließlich ist die Annahme der Beschwerdeführerin, das Unterlassen inhaltlicher Kontrollen durch den Angeschuldigten beruhe bei ihm nicht auf technischer oder wirtschaftlicher Unzumutbarkeit, angesichts der Vielzahl von ihm gehosteter Seiten (nicht nur rechtsextremistischer Gruppen) und der üblicherweise raschen Veränderung der Inhalte fraglich. Soweit es der Staatsanwaltschaft in diesem Zusammenhang nunmehr um eine Unterlassungsstrafbarkeit des Angeschuldigten gehen sollte, ist darauf hinzuweisen, dass der Dienstanbieter eine Prüfungspflicht auch nicht in Fällen hat, in denen ein Verstoß gegen Strafgesetze nahe liegt (vgl. Hoeren aaO. S. 475). § 7 Abs. 2 TMG macht in Bezug auf proaktive Kontrollpflichten des Dienstanbieters keine Unterscheidung im Sinne der von der Staatsanwaltschaft vermutlich gewünschten Art.

3. Schlussfolgerungen

Wie oben schon dargestellt, lässt sich die Entscheidung des KG Berlin eins zu eins auf den Betreiber eines WLANs übertragen. Dieser fällt unter § 8 TMG. Hinzu kommt in tatsächlicher Hinsicht, dass Access Provider Daten nur durchleiten. Sie haben daher praktisch keine Möglichkeit, von den Inhalten, die über ihre Systeme übertragen werden, Kenntnis zu nehmen – und sie dürfen es nach Art. 10 GG, § 88 TKG (Fernmeldegeheimnis) auch gar nicht.

Positive Kenntnis von Inhalten hat der Access Provider daher praktisch nie, wenn er nicht gerade mit seinem Nutzer “kollusiv” zusammenarbeitet. Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit scheidet daher von vornherein aus.

Dementsprechend ist davon auszugehen, dass die Staatsanwaltschaft Berlin gegen einen WLAN-Betreiber nicht einmal Anklage erhoben hätte.

Für die oben angeführten Beispiele der kommunalen Verwaltung und der Schule lässt sich daher sagen: Wenn ein Nutzer eines solchen WLANs über das WLAN Straftaten begeht, dann ist er dafür allein verantwortlich. Die Mitarbeiter der Kommunalverwaltung und die Lehrer haben nichts zu befürchten.

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KG Berlin, Beschl. v. 25.8.2014 – 4 Ws 71/14: Haftungsprivilegierung § 10 TMG im Strafrecht: Positive Kenntnis erforderlich (Volltext)

KG Berlin, Beschluss vom 25.08.2014 – 4 Ws 71/14 – 141 AR 363/14

Leitsätze:
1. § 10 TMG beansprucht rechtsgebietsübergreifend Geltung und ist wegen der Einheit der Rechtsordnung auch im Strafrecht anwendbar.

2. Das Haftungsprivileg des § 10 S. 1 Nr. TMG  entfällt nur bei positiver Kenntnis des Täters von den konkreten strafrechtlich relevanten Inhalten.

Gründe:

I.

Die Staatsanwaltschaft Berlin legt dem Angeschuldigten mit ihrer Anklageschrift vom 22. März 2013 zur Last, in der Zeit von Oktober 2009 bis Dezember 2012 einem anderen – nämlich den (nicht ermittelten) Betreibern der Internetseite www.nw(…) vorsätzlich Hilfe zu deren Straftaten (der öffentlichen Aufforderung zu Straftaten, Störung des öffentlichen Friedens durch Androhung von Straftaten, Volksverhetzung, Beleidigung und üblen Nachrede sowie mehrerer Vergehen gegen das Kunsturhebergesetz) geleistet zu haben.

1. Dem Angeklagten, der sich ausweislich des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen als selbstständiger Programmierer, Softwareberater und -entwickler bezeichnet, dessen Tätigkeit nach der Wertung der Staatsanwaltschaft aber lediglich im Betreiben eines Internetversandhandels und dem Web-Hosting besteht, wird zur Last gelegt, den Betreibern von www.nw(…) einen von ihm bei der Firma (…) in den USA angemieteten Webserver zur Verfügung gestellt zu haben, sodass diese die genannte Seite von diesem Server aus ins Internet stellen konnten.

Die in Rede stehenden, insgesamt elf Straftaten seien in der Zeit zwischen dem 5. Oktober 2009 und dem 26. Dezember 2011 durch die Veröffentlichung von Texten bzw. Bildern auf www.nw(…) begangen worden. Der Angeschuldigte habe schließlich im Dezember 2012, nachdem ihm mit am 21. Dezember 2012 zugegangener Verfügung der Staatsanwaltschaft in der vorliegenden Sache der Tatvorwurf eröffnet worden war, die Abschaltung dieser Seite veranlasst. Der in der rechten Szene in (…) an exponierter Stelle aktive Angeschuldigte habe um die politische und agitatorische Ausrichtung von www.nw(…) gewusst. Er habe auch gewusst, dass es “aufgrund dieser Ausrichtung typischerweise zu derartigen strafrechtlich relevanten Veröffentlichungen kommt” und dies zumindest billigend in Kauf genommen.

Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft sei zwar anzunehmen, dass dem Angeschuldigten hinsichtlich der konkreten Inhalte auf www.nw(…) eine positive Kenntnis im Sinne des § 10 TMG, die “eine täterschaftliche Haftung als Host-Provider der Seite auslösen würde”, nicht nachzuweisen sei. Seine strafrechtliche Verantwortlichkeit als Gehilfe sei hierdurch aber nicht ausgeschlossen. Ihre Schlussfolgerung, der Angeschuldigte habe gewusst, dass auf www.nw(…) strafbare Inhalte eingestellt seien, stützt die Staatsanwaltschaft auf folgende Erwägungen:

Es sei bereits allgemein bekannt, dass die auf www.nw(…) veröffentlichten sog. “Feindeslisten” (mit Bildern, Namen und Adressen politischer Gegner) zum “guten Ton” vieler dem extremistischen Lager zuzuordnender Internetseiten gehörten.Dieser Umstand dürfe dem Angeschuldigten umso mehr bekannt gewesen sein, als er es sich zu einer seiner Hauptaufgaben gemacht habe, Web-Speicher für Internetauftritte der rechten Szene zur Verfügung zu stellen.

So habe er mehr als 70 Internetseiten lokaler rechtsextremistischer Gruppen, die überdies untereinander oder mit auf anderen Servern liegenden “gleichgesinnten” Seiten verlinkt seien, gehostet. Diese Seiten zeigten zudem hinsichtlich des Layouts und der Inhalte deutliche Übereinstimmungen, und es könne davon ausgegangen werden, dass das Layout mehrerer vom Angeschuldigten gehosteter Seiten von denselben Personen gestaltet worden sei.

Einige der Seiten seien offenbar auch redaktionell miteinander verknüpft. In zumindest einem Fall sei es “im Zusammenhang mit Inhalten” auch zur Verurteilung eines Seitenbetreibers gekommen. Es sei “nicht anzunehmen, dass der Angeschuldigte hierüber keine Kenntnis hatte”. Dies gelte umso mehr, als der Angeschuldigte Anfang 2010 im Zusammenhang mit seiner Internetseite www.re(…) verurteilt worden sei, weil dort ohne Einwilligung des Betroffenen dessen Abbildung eingestellt gewesen sei.

Nur knapp einen Monat später sei er wegen Veröffentlichung einer urheberrechtlich geschützten Abbildung erneut verurteilt worden. Die strafrechtliche Relevanz “bestimmter – typischerweise auf den Internetseiten politisch motivierter Gruppierungen enthaltener – Veröffentlichungen (sei) dem Angeschuldigten also durchaus bewusst”. Dies dürfe auch der Grund dafür sein, dass auf den Internetseiten www.wi(…) und www.in(…) – die die Staatsanwaltschaft dem Angeschuldigten ohne nähere Darlegung zurechnet – unter dem Slogan “Webhosting für Dissidenten” mit den Worten “Server in den USA. Wir schützen eure Anonymität” für anonymes Webhosting geworben werde.

Es verstehe sich von selbst, dass ein derartiges Angebot darauf abziele, den Seitenbetreibern die anonyme Verbreitung strafrechtlich relevanter Inhalte zu ermöglichen. Dass der Angeschuldigte als führendes Mitglied der inzwischen verbotenen Vereinigung “Nationaler Widerstand D.” vor Rechtsverstößen nicht zurückschrecke, zeigten die für das Verbot dieser Vereinigung angeführten Gründe. Die Namensidentität von “Nationaler Widerstand D.” und “Nationaler Widerstand B.” erweise die ideologische und strategische Verbundenheit dieser Vereinigungen. Dass der Angeschuldigte den Gesinnungsgenossen in B. zur Verbreitung ihrer rechten Propaganda eine Internetplattform biete, lasse vor diesem Hintergrund allein den Schluss zu, dass er “um die Möglichkeit der vorliegenden strafrechtlich relevanten Inhalt wusste und dass er mit der Verbreitung – die auch in seinem Interesse lag – einverstanden war”.

Zwar habe sich nicht nachweisen lassen, dass (der Landesvorsitzende der B(…) NPD) S(…) S(…) Betreiber der Internetseite www.nw(…) sei; diesem sei aber bekannt, dass er in den Fokus staatsanwaltlicher Ermittlungen geraten sei und auch in einer breiten Öffentlichkeit als verantwortlich für diese Internetseite angesehen werde. Auch wisse S(…) – sowohl aus dem gegen ihn geführten Ermittlungsverfahren als auch aus der Berichterstattung in der Presse – um die konkreten Tatvorwürfe, die gegen ihn im Zusammenhang mit der Internetpräsenz www.nw(…) erhoben würden. Da der Angeschuldigte und S(…) sich gut kennen würden, sei es “gänzlich unwahrscheinlich”, dass S(…) den Angeschuldigten nicht über diese Vorwürfe in Kenntnis gesetzt hätte.

Nach allem könne aus der Gesamtschau der dargelegten Gründe “sicher davon ausgegangen werden, dass der Angeschuldigte um die (…) strafrechtlich relevanten Inhalte wusste und es – über die für den Gehilfenvorsatz bereits ausreichende billigende Inkaufnahme hinausgehend – sogar in seiner Absicht lag, den Betreibern der Seite durch das Zurverfügungstellen seines Servers ein entscheidendes Tatmittel hierfür an die Hand zu geben”.

Wegen der Einzelheiten der den Betreibern von www.nw(…) angelasteten Taten und des (weiteren) Ermittlungsergebnisses nimmt der Senat auf den Inhalt der am 17. April 2013 bei dem Landgericht Berlin eingegangenen Anklageschrift Bezug.

2. Durch den angefochtenen Beschluss vom 28. Mai 2014 hat die Strafkammer, die ergänzend auch eine Zuständigkeit des Landgerichts verneint hat, die Eröffnung des Hauptverfahrens aus tatsächlichen Gründen abgelehnt.

Es könne offen bleiben, ob die fraglichen Inhalte jeweils einen Straftatbestand erfüllten, weil nach Aktenlage jedenfalls der erforderliche Gehilfenvorsatz des Angeschuldigten nicht mit der für eine Eröffnung des Hauptverfahrens erforderlichen Wahrscheinlichkeit angenommen werden könne.

a) Zu ihrem rechtlichen Ausgangspunkt hat die Strafkammer ausgeführt, für einen Gehilfen sei zwar grundsätzlich ausreichend, dass er den Taterfolg zumindest billigend in Kauf nimmt, anders liege es aber, wenn spezialgesetzliche Normen strengere Voraussetzungen an den Vorsatz stellten.

So sei es hier nach § 10 Satz 1 TMG, wonach Dienstanbieter für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich sind, sofern sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben oder sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben. Diese Haftungsprivilegierung (sog. Providerprivileg) sei nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers des TDG und des TMG, der der unionsrechtlichen Intention einer umfassenden Privilegierung des Providers gemäß der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr habe nachkommen wollen, auf das Strafrecht zu übertragen.

Der Dienstanbieter könne somit für fremde Inhalte auf den von ihm gehosteten Internetseiten unter den in § 10 Satz 1 Nr. 1 und 2 TMG genannten Voraussetzungen strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden. Dies bedeute, dass für eine Strafbarkeit wegen Beihilfe in subjektiver Hinsicht das billigende Inkaufnehmen einer rechtswidrigen Haupttat nicht ausreiche, sondern die positive Kenntnis – im Sinne eines dolus directus 2. Grades – von einer rechtswidrigen Handlung auf der gehosteten Internetseite notwendig sei.

Dies folge bereits aus dem Wortlaut des § 10 Satz 1 Nr. 1 Var. 1 TMG. Danach sei “Kenntnis” von rechtswidrigen Handlungen erforderlich, womit keine abstrakte Kenntnis, sondern ein aktuelles menschliches Wissen im Sinne positiver Kenntnis gemeint sei.

Die richtlinienkonforme Auslegung ergebe nichts anderes, denn nach Art. 14 Abs. 1 der E-Commerce-Richtlinie müsse der Host-Provider “tatsächliche Kenntnis” von rechtswidrigen Handlungen gehabt haben, mithin positive Kenntnis im Sinne eines dolus directus 2. Grades. Schließlich erfordere auch die teleologische Auslegung eine positive Kenntnis.

Die Privilegierungsregelung beruhe darauf, dass der Dienstanbieter bei der Speicherung großer Datenmengen wegen der automatisiert ablaufenden, technischen Vorgänge regelmäßig keine Kenntnis nehmen könne und ihm vorbeugende Kontrollen nicht zumutbar seien.

b) Der hiernach erforderliche dolus directus 2. Grades des Angeschuldigten sei nicht hinreichend wahrscheinlich. Diese Bewertung hat das Landgericht mit näheren Ausführungen, auf die der Senat wegen der Einzelheiten verweist, im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die gegenseitigen Verlinkungen verschiedener, dem rechtsradikalen Spektrum zugehöriger Internetseiten könnten ein positives Wissen des Angeschuldigten von Inhalten auf der Seite www.nw(…) nicht belegen.

Eine direkte Verbindung von Inhalten der Internetseiten zum Angeschuldigten sei nicht herstellbar. Den Kontoverbindungen des Angeschuldigten und seinen Geldüberweisungen an (…) ließen sich ebenfalls keine Anhaltspunkte für eine Kenntnis über die jeweiligen Inhalte auf der gehosteten Seite entnehmen; für Letztere sei der Vertrag mit (…) über die Anmietung des Servers die plausible Grundlage.

Auch der ähnliche Aufbau der Internetseiten www.nw(…) und www.nw(…) könne einen Nachweis für ein positives Wissen beim Angeschuldigten nicht erbringen. Der Angeschuldigte sei zwar führendes Mitglied im “Nationalen Widerstand D.”. Die ähnliche Struktur der Homepages könne daher möglicherweise für eine positive Kenntnis sprechen.

Diese Annahme sei aber spekulativ. Zudem sei vollkommen offen, wann die jeweiligen Seiten strukturell erstellt worden und ob zu diesem Zeitpunkt bereits strafrechtlich relevante Inhalte auf www.nw(…) eingestellt gewesen seien. Die angezeigten Inhalte seien zudem nach und nach online gestellt worden. Ein im Rahmen der Telekommunikationsüberwachung erschlossenes Telefonat zwischen dem Angeschuldigten und dem gesondert Verfolgten S(…9 deute demgegenüber darauf hin, dass der Angeschuldigte keine positive Kenntnis von Inhalten der Homepage www.nw(…) gehabt habe.

In diesem Gespräch, in dem es (u.a.) um die vorliegende Anklageerhebung gegangen sei, habe der Angeschuldigte geäußert, dass die Anklage darauf beruhe, dass er Hoster der Homepage www.nw(…) sei, er sei jedoch “da noch nie drauf gewesen”.

Dass er bei einem heimlich abgehörten Telefonat mit dem gesondert Verfolgten bewusst unwahre Angaben gemacht habe, könne dem Angeschuldigten nicht unterstellt werden. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass der Angeschuldigte, nachdem er am 21. Dezember 2012 über die Tatvorwürfe in Kenntnis gesetzt worden war, die Seite www.nw(…) habe vom Netz nehmen lassen. Diese Reaktion entspreche den Anforderungen des § 10 Satz 1 Nr. 2 TMG, weshalb eine Privilegierung in Betracht kommen müsse.

Erst ab diesem Zeitpunkt habe der Angeschuldigte nachweislich positive Kenntnis von den rechtswidrigen Handlungen gehabt. Dementsprechend habe die Staatsanwaltschaft Berlin im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen zutreffend ausgeführt, dass sich eine Verantwortlichkeit des Angeschuldigten unter Bezugnahme auf § 10 Satz 1 Nr. 2 TMG nicht begründen lasse.

Abschließend hat die Strafkammer ausgeführt, es sei zwar aufgrund der Ausführungen in der Anklageschrift und nach Aktenlage nahe liegend, dass der Angeschuldigte etwaige rechtswidrige Handlungen auf der Internetseite www.nw(…) billigend in Kauf genommen habe, eine positive Kenntnis im Sinne des dolus directus 2. Grades lasse sich aber nicht nachweisen. Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeschuldigten nach § 7 Abs. 1 TMG komme ebenfalls nicht in Betracht, da ihm mit den zur Verfügung stehenden Beweismitteln nicht nachzuweisen sei, dass es sich bei den fraglichen Inhalten auf www.nw(…) um eigene Informationen im Sinne dieser Norm handele. Schließlich seien Dienstanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 TMG auch nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen (§ 7 Abs. 2 Satz 1 TMG).

3. Mit ihrer hiergegen gerichteten, rechtzeitig erhobenen sofortigen Beschwerde erstrebt die Staatsanwaltschaft die Eröffnung des Hauptverfahrens (weiterhin) vor dem Landgericht Berlin.

Unter Wiederholung ihrer Bewertung des Ermittlungsergebnisses führt sie näher aus, dass die Äußerung des Angeschuldigten im Telefonat mit S(…) “offenkundig eine Schutzbehauptung” sei, weil bekannt sei, dass “in dieser Szene (…) aufgrund nicht ganz unzutreffender Befürchtungen der Beteiligten am Telefon keine selbstbelastenden Informationen ausgetauscht” würden.

Dass der Angeschuldigte entgegen der Auffassung des Landgerichts von den Inhalten auf www.nw(…) – wenn auch möglicherweise nicht im Einzelnen – positive Kenntnis gehabt habe, folge auch aus der direkten Verlinkung seiner eigenen rechtsideologischen Internetseite www.re(…) mit der Seite www.nw(…).

Im Übrigen ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, dass § 10 TMG keine Anwendung finde, weil die Haftungsprivilegierung gegenüber der dem StGB zugrunde liegenden Vorsatzdogmatik als systemwidrig anzusehen sei, soweit der dolus eventualis als Vorsatzform gänzlich ausgeschlossen werde. Sie begründet dies zum einen mit den der E-Commerce-Richtlinie zugrunde liegenden Erwägungen und insbesondere deren zivil- und handelsrechtlicher Ausrichtung, die für den nicht kommerziell, sondern aus ideologischen Gründen tätigen Angeschuldigten nicht gälten.

Zum anderen meint die Staatsanwaltschaft, dass die europäische Richtlinienkompetenz nationales Recht nur so weit einschränken dürfe, wie dies für die Erreichung der auf die Vereinheitlichung des Binnenmarktes gerichteten Ziele zwingend erforderlich sei; die Anwendung der Richtlinie auf das Handeln des Angeschuldigten sei angesichts dessen rein ideologischen Tuns nicht unerlässlich und auch nicht im Sinne der Richtlinie. Soweit die Privilegierung damit begründet werde, dass einem Host-Provider inhaltliche Kontrollen angesichts der großen Datenmengen und automatisierten technischen Abläufe nicht zumutbar seien, gehe diese Erwägung bezogen auf den Angeschuldigten ins Leere: Das Unterlassen inhaltlicher Kontrollen beruhe bei ihm nicht auf einer technischen Unzumutbarkeit, sondern “vielmehr darauf, dass die auf den von ihm gehosteten Seiten eingestellte Hetzpropaganda seinen eigenen politischen Idealen entspricht und er mit deren Verbreitung in hohem Maße einverstanden ist”.

Dass § 10 TMG keine uneingeschränkte Geltung beanspruche, ergebe sich auch daraus, dass im zivilrechtlichen Bereich mehrfach (so BGH, Urteile vom 27. März 2007 – VI ZR 101/06 – und vom 19. April 2007 – I ZR 35/04 -) eine Haftungsprivilegierung abgelehnt worden sei.

Entscheidungsgründe
II.

Das zulässige Rechtsmittel (§ 210 Abs. 2 StPO) der Staatsanwaltschaft bleibt aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung ohne Erfolg.

1. Nach § 203 StPO beschließt das Gericht die Eröffnung des Hauptverfahrens, wenn der Angeschuldigte nach dem gesamten Ergebnis der Ermittlungen der ihm zur Last gelegten Straftat(en) hinreichend verdächtig erscheint.

Gemessen an den für die Beurteilung des hinreichender Tatverdachts geltenden Grundsätzen (vgl. nur Senat, Beschluss vom 19. Mai 2014 – 4 Ws 43/14 – mwN) hat das Landgericht mit Recht angenommen, dass es bei vorläufiger Bewertung nach praktischer Erfahrung nicht wahrscheinlich ist, dass dem Angeschuldigten in einer Hauptverhandlung mit den zur Verfügung stehenden Beweismitteln der erforderliche Gehilfenvorsatz nachgewiesen werden kann, womit es an der erforderlichen Verurteilungswahrscheinlichkeit fehlt.

2. a) Der rechtliche Ausgangspunkt des Landgerichts trifft hierbei zu.

§ 10 TMG beansprucht rechtsgebietsübergreifend Geltung und ist wegen der Einheit der Rechtsordnung auch im Strafrecht anwendbar.

Die Geltung der verantwortungsbeschränkenden Norm auch im Strafrecht ist vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollt (vgl. BT-Drucks. 14/6098 S. 23; BT-Drucks. 16/3078 S. 15) und wird deshalb in Rechtsprechung und Literatur mit Recht ohne Weiteres angenommen (vgl. nur OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 20. August 2013 – 2 Ws 104/12 – [juris]; OLG Stuttgart MMR 2006, 387 [OLG Stuttgart 24.04.2006 - 1 Ss 449/05]; LG Frankfurt am Main CR 2012, 478; LG Stuttgart NStZ-RR 2002, 241; AG München NStZ 1998, 518; Mitsch, Medienstrafrecht, S. 209 f.; Malek, Strafsachen im Internet, S. 40 f.; Fischer, StGB 61. Aufl., § 184 Rn. 31; Eisele in Schönke/Schröder, StGB 29. Aufl., § 184 Rn. 70 ff., 84 ff.; Wolters in SK-StGB, § 184 Rn. 16; Eschelbach in Matt/Renzikowski, StGB, § 184 Rn. 81; Ziethen/Ziemann in AnwK-StGB, § 184 Rn. 23; Hörnle in MüKo-StGB 2. Aufl., § 184 Rn. 52; Altenhain in MüKo-StGB, Erl. zu § 10 TMG; Hilgendorf in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB 2. Aufl., § 184 Rn. 28; Lackner/Kühl, StGB 28. Aufl., § 184 Rn. 7a f.; Fitzner GRUR Int 2012, 109; Nordemann/Conrad GRUR Int 2010, 953; Jandt in Roßnagel, Recht der Telemediendienste, § 10 TMG Rn. 10; Sieber/Höfinger, Handbuch Multimedia-Recht, Abschn. 18.1; Hoeren, Internetrecht [Skript mit Stand April 2014], S. 466; download unter http://www.uni-muenster.de/Jura.itm/hoeren/itm/wp-content/uploads/Skript-Internetrecht-April-2014.pdf).

Eine Beschränkung der Privilegierung auf Fälle wirtschaftlicher Tätigkeit des Dienstanbieters ist dem Gesetz nicht zu entnehmen (vgl. auch Eisele aaO Rn. 76).

Das Landgericht hat in seiner Stellungnahme zu der Beschwerdebegründung zutreffend ausgeführt, dass nach § 1 Abs. 1 TMG alle Informations- und Kommunikationsdienste unabhängig davon erfasst sind, ob für die Nutzung der Telemedien ein Entgelt erhoben wird oder nicht und ob es sich um private Anbieter oder eine öffentliche Stelle handelt. § 2 Nr. 5 TMG enthält für die kommerzielle Kommunikation eine besondere Begriffsbestimmung und § 6 TMG stellt für solche Dienste besondere Informationspflichten auf, was zeigt, dass das Gesetz die kommerzielle Kommunikation nur als einen von mehreren Unterfällen der in Betracht kommenden Dienste betrachtet.

Etwas anderes lässt sich auch nicht aus den von der Staatsanwaltschaft mitgeteilten Erwägungen des Richtliniengebers herleiten. Die Strafkammer hat mit Recht hervorgehoben, dass es vorliegend um die Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts und nicht der Richtlinie geht; sie hat die Richtlinie lediglich bei der Wortlautinterpretation des Merkmals “Kenntnis” als Auslegungshilfe herangezogen. Soweit hier, wie das Landgericht angenommen hat, durch den deutschen Gesetzgeber eine überschießende Umsetzung, d.h. die Erstreckung des Regelungsgehalts der Richtlinie auf Sachverhalte außerhalb deren Anwendungsbereichs, erfolgt sein sollte, bestünde schon keine europarechtliche Pflicht zu richtlinienkonformer Auslegung.

Dies kann indessen dahin stehen, denn eine richtlinienkonforme Auslegung hinderte die vom Landgericht vorgenommene Auslegung des TMG nicht, weil keine Kollision mit dem Wortlaut oder den Zielen der Richtlinie feststellbar wäre. Die der Richtlinie zugrunde liegenden Erwägungen könnten hiernach nicht dazu führen, den Wortlaut des nationalen Gesetzes und die vom deutschen Gesetzgeber nach den eindeutigen Materialien ausdrücklich verfolgten Ziele zu missachten. Auch ein Ausschluss der Privilegierung schon bei bedingtem Vorsatz unter Berücksichtigung der – tatsächlichen oder vermeintlichen – Gesinnung des Dienstanbieters kommt nach dem Wortlaut der Vorschrift und den Motiven des nationalen Gesetzgebers nicht in Betracht. Ungeachtet der Problematik, dass die Anwendung oder Nichtanwendung der Norm damit auf einer vorab vorzunehmenden, mitunter hochschwierigen Bewertung beruhte, führte die Ansicht der Beschwerdeführerin letztlich zu der nicht tragbaren Konsequenz, dass (nur) bei im Einzelfall angenommener Billigung der Inhalte eben diese Billigung für die Bejahung der Strafbarkeit ausreichte.

Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die von ihr zitierten zivilrechtlichen Urteile des BGH ließen erkennen, dass § 10 TMG keine uneingeschränkte Geltung beanspruche, haben sich diese Entscheidungen jeweils mit Unterlassungsansprüchen befasst, auf die die Norm nach Ansicht des Gerichtshofs nicht anwendbar sei, weil insofern die allgemeinen Grundsätze der Störerhaftung gälten.

Da der BGH in den zitierten Entscheidungen die von ihm beurteilten negatorischen Ansprüche ausdrücklich gegenüber Schadensersatzansprüchen und der strafrechtlichen Haftung abgegrenzt hat, für die § 10 TMG demgegenüber Geltung beanspruche (s. etwa BGH, Urteil vom 27. März 2007 – VI ZR 101/06 – [juris-Rn. 7 mwN]), lässt sich aus ihnen für die von der Staatsanwaltschaft vertretene Rechtsansicht nichts herleiten.

Das Landgericht hat ferner mit Recht angenommen, dass das Haftungsprivileg des § 10 Satz 1 Nr. 1 TMG angesichts des eindeutigen Wortlauts der Norm und des ausdrücklich formulierten Willens des Gesetzgebers (vgl. BTDrucks. 14/6098 S. 25; BTDrucks. 16/3078 S. 15) nur bei positiver Kenntnis des Täters von den konkreten strafrechtlich relevanten Inhalten entfällt (vgl. OLG Frankfurt am Main; LG Frankfurt am Main; LG Stuttgart; AG München, jeweils aaO; ständige zivilrechtliche Rspr., vgl. etwa BGH MMR 2012, 815; OLG München NJW 2002, 2398; Altenhain aaO, § 10 TMG Rn. 7 mit zahlr. weit. Nachw.; Mitsch aaO; Malek aaO S. 41.; Eisele aaO Rn. 85; Wolters aaO; Eschelbach aaO; Hörnle aaO; Hilgendorf aaO; Lackner/Kühl aaO. Rn. 7a; Fitzner aaO S. 113; Nordemann/Conrad aaO S. 954; Sieber/Höfinger aaO Rn. 83; Jandt aaO; Paal in Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 10 TMG Rn. 24; Heckmann, Internetrecht 4. Aufl., S. 1257 [mit dem zutreffenden Hinweis auf die aus der Gesetzeslage folgende Konsequenz, dass der gewissenhafte Dienstanbieter, der die Nutzerinhalte sorgfältig prüft, absurderweise Gefahr läuft, die Haftungsprivilegierung durch Erlangung von Kenntnis zu verlieren]).

Dies gilt nicht nur für täterschaftliches Handeln, sondern auch für den auf die Haupttat bezogenen Gehilfenvorsatz. Die zur älteren Rechtslage (§ 5 Abs. 2 TDG a.F.) noch vertretene Mindermeinung, wonach für die strafrechtliche Verantwortlichkeit bedingter Vorsatz genüge, ist jedenfalls durch die eindeutige Neuregelung, die der Gesetzgeber in Kenntnis des Meinungsstreits getroffen hat, überholt (a.A. wohl noch Köhler/Arndt/Fetzer, Recht des Internets 7. Aufl., Rn. 775 ff.). Eine Systemwidrigkeit liegt darin nicht; vielmehr ist der Ausschluss des dolus eventualis als Vorsatzform dem Strafrecht nicht fremd (s. etwa §§ 87 Abs. 1, 126 Abs. 2, 134, 145, 164, 187, 201a Abs. 3, 241 Abs. 2, 258, 278, 283c, 344 StGB; § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG; § 38 Nr. 2 PfandbG).

b) Der Senat teilt die Bewertung der Strafkammer, dass es an ausreichenden Anhaltspunkten dafür fehlt, dass der Angeschuldigte positive Kenntnis von den in Rede stehenden und möglicherweise strafbewehrten Inhalten auf der Seite www.nw(…) hatte.

Von Ermittlungen beispielsweise dazu, ob der Angeschuldigte diese Seite an einem seiner Computer jemals aufgerufen oder sogar Einträge kommentiert hat, oder ob er auf der Seite – etwa im Gegenzug für das kostenlose Zurverfügungstellen von Speicherplatz – für seinen Versandhandel (eventuell kostenlose) Werbung platziert hat, hat die Staatsanwaltschaft abgesehen. Auch eine zeugenschaftliche Vernehmung S.s über die ihm unterstellten Auskünfte gegenüber dem Angeschuldigten ist unterblieben. Insoweit hat sich die Strafkammer zu Recht nicht gehalten gesehen, solche Ermittlungen selbst durchzuführen. Zwar kann das Gericht gemäß § 202 StPO vor der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens zur besseren Aufklärung der Sache Beweiserhebungen anordnen.

Es muss sich dabei aber um einzelne Beweiserhebungen handeln, also um eine bloße Ergänzung eines von der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren bereits weitgehend aufgeklärten Sachverhalts. Ermittlungen grundlegender Art, die die Staatsanwaltschaft für entbehrlich erachtet, sind im Zwischenverfahren gesetzlich nicht vorgesehen (vgl. OLG Celle StV 2012, 456 mwN).

Ob die von der Beschwerdeführerin in der Anklageschrift angeführten Gesichtspunkte den Schluss zulassen, der Angeschuldigte habe strafbarkeitsbegründende Umstände (auch) auf der Seite www.nw(…) für möglich gehalten und diese gebilligt, braucht nicht entschieden zu werden, weil dies nicht ausreichte. Dass der Angeschuldigte, dessen Beitrag als Host-Provider zur Präsentation möglicherweise strafrechtlich relevanter Inhalte im dauerhaften Zurverfügungstellen von Speicherkapazität bestünde, von den jeweiligen Inhalten, die nach und nach eingestellt wurden und deren zeitlicher Verbleib auf der Seite zudem nicht näher dargelegt ist, jeweils Kenntnis hatte, kann ihm in einer Hauptverhandlung nach dem Ergebnis der Ermittlungen jedenfalls nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden. Das Landgericht hat zutreffend darauf erkannt, dass die von der Staatsanwaltschaft vorgenommenen Bewertungen und Schlussfolgerungen eine Verurteilung nicht tragen könnten, weil sie nicht mehr als einen Verdacht zu begründen geeignet sind, nicht aber in der erforderlichen Weise eine beweisrechtlich tragfähige Grundlage für einen Schuldspruch bieten würden.

Dies zeigen schon in der Anklageschrift verwendete Formulierungen (“dürfte” ihm bekannt sein; “kann davon ausgegangen werden”; “offenbar”; “nicht anzunehmen, dass … keine Kenntnis”; “gänzlich unwahrscheinlich, dass”). Dass dem Angeschuldigten die strafrechtliche Relevanz bestimmter Veröffentlichungen “durchaus bewusst” sei, mag für sich genommen richtig sein, bietet aber keine Grundlage für einen Rückschluss auf seine Kenntnis der hier in Rede stehenden Inhalte. Soweit es wechselseitige Verlinkungen zwischen verschiedenen Seiten angeht, könnten diese nach Durchführung entsprechender Ermittlungen zwar grundsätzlich einen Ansatzpunkt für die Annahme hinreichenden Tatverdachts bieten. Indessen fehlt es an solchen Ermittlungen, etwa zur Zeit und konkreten Gestaltung der Verlinkung (vgl. dazu etwa Eisele aaO Rn. 82).

Im Übrigen hat die Staatsanwaltschaft dem Angeschuldigten einzelne Seiten ohne jede Erklärung ihrer Annahme “zugerechnet”. Solche Darlegungen wären erforderlich gewesen, weil es sich nicht von selbst versteht, dass der Angeschuldigte für von ihm gehostete Seiten in einer Weise verantwortlich war, dass aus einer Verlinkung generell ein Schluss auf seine Kenntnis von den Inhalten der Seiten gezogen werden könnte.

In diesem Zusammenhang ist zu bedenken, dass es das LKA Berlin aufgrund der Vielzahl der vom Angeschuldigten gehosteten Seiten als unwahrscheinlich angesehen hat, dass er allein Verantwortlicher war.

Die von der Beschwerdeführerin vorgenommene Bewertung des vom Angeschuldigten mit S(…) geführten Telefonats vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Die Staatsanwaltschaft hat das Gespräch selbst als “in vertraulichem Ton geführt” bezeichnet, was u.a. angesichts der Erkundigung des Angeschuldigten nach einem Rechtsanwalt wegen des Anklagevorwurfs nachvollziehbar erscheint. Dass der Angeschuldigte einerseits das längere Gespräch recht unbefangen geführt hat, andererseits aber die beiläufig eingestreute Aussage zu der Internetseite als bewusste taktische Maßnahme (in Gestalt einer listigen Selbstentlastung mit Blick auf das Abhören und die spätere Verwertung der Äußerung in einer Hauptverhandlung) gewählt haben sollte, ist bei Zugrundelegung einiger Verschlagenheit des Angeschuldigten zwar denkbar, aber nicht in einer Weise wahrscheinlich, dass der Äußerung hier keine Bedeutung zukäme.

Dies gilt umso mehr, als sich der Angeschuldigte selbst gar nicht auf diese Äußerung berufen hat, sondern zu seinem (ihm unterstellten) Plan auch noch seine Annahme gezählt werden müsste, dass jemandem – den Ermittlungsbehörden und/oder dem Gericht – in der umfangreichen Telekommunikationsüberwachung sein entlastender Hinweis auffallen und dieser auch in der von ihm gewünschten Weise gewürdigt werde. Vor dem Hintergrund fehlender Berufung des Angeschuldigten auf die fragliche Äußerung liegt es im Übrigen nicht nahe, von einer “Schutzbehauptung” zu sprechen.

Soweit die Staatsanwaltschaft mit der Beschwerdebegründung vorbringt, dass es eine direkte Verlinkung der eigenen Seite des Angeschuldigten www.re(…) mit der Seite www.nw(…) gebe, ist dies – auch bei Zugrundelegung eines bloßen Irrtums hinsichtlich des Seitennamens – überraschend. In der Anklageschrift war hiervon keine Rede, obgleich darin das Thema Verlinkungen mit Beispielen behandelt worden ist und die nunmehr vorgebrachte Tatsache für die Beurteilung der subjektiven Tatseite von erheblicher Bedeutung sein könnte; zudem hatte die Staatsanwaltschaft den Fall einer Linksetzung im Rahmen rechtlicher Ausführungen als “ähnlich gelagert” (und nicht etwa als hier einschlägig) bezeichnet. Ungeachtet dessen findet sich für die jetzt behauptete direkte Verlinkung, zu der die Beschwerdeführerin auch keinerlei Einzelheiten – etwa zum Datum der Linksetzung sowie deren Dauer und insbesondere zur konkreten Ausgestaltung des Links – nennt, in den dem Senat zur Verfügung stehenden Akten kein Anhaltspunkt.

Entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft ist das hier angeklagte Host-Providing im Grundsatz nicht mit den Fällen vergleichbar, in denen der Verantwortliche einer Website einen sog. Hyperlink zu Internetseiten mit inkriminierten Inhalten setzt. Für die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Hyperlinks kommt – anders als hier – eine Einschränkung der Verantwortlichkeit aufgrund der §§ 7 ff. TMG nicht in Betracht.

Denn diese Vorschriften regeln die Vereinfachung des Zugriffs auf fremde Inhalte mittels interaktiver Verknüpfungen nicht, sondern dort verbleibt es bei der Verantwortlichkeit des Link-Providers nach allgemeinen Regeln (vgl. nur OLG Stuttgart MMR 2006, 387 = CR 2006, 542 [OLG Stuttgart 24.04.2006 - 1 Ss 449/05] mwN [ergangen im Nachgang zu der von der Staatsanwaltschaft zitierten Entscheidung des LG Stuttgart zu den inhaltsgleichen Vorgängernormen §§ 8 ff. TDG]; Eisele aaO Rn. 83; Lackner/Kühl aaO Rn. 7b). Insoweit wäre erforderlich, dass sich der Seitenbetreiber die fremden Informationen durch Setzen des Links unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände zu Eigen macht (vgl. nur BGH NJW 2007, 2558 [BGH 27.03.2007 - VI ZR 101/06]; Emde/Weber in Hoeren/Bensinger, Haftung im Internet, S. 511 mwN). Auch im Übrigen ist eine Haftung des Angeschuldigten für eigene Informationen nicht ersichtlich, weil ein sonstiges Zueigenmachen, etwa durch zustimmendes Kommentieren oder nachweisliches Identifizieren mit den Inhalten, oder eine aktive Rolle des Angeschuldigten, die eine Kontrolle über die Inhalte ermöglichte, nicht erkennbar sind.

Schließlich ist die Annahme der Beschwerdeführerin, das Unterlassen inhaltlicher Kontrollen durch den Angeschuldigten beruhe bei ihm nicht auf technischer oder wirtschaftlicher Unzumutbarkeit, angesichts der Vielzahl von ihm gehosteter Seiten (nicht nur rechtsextremistischer Gruppen) und der üblicherweise raschen Veränderung der Inhalte fraglich. Soweit es der Staatsanwaltschaft in diesem Zusammenhang nunmehr um eine Unterlassungsstrafbarkeit des Angeschuldigten gehen sollte, ist darauf hinzuweisen, dass der Dienstanbieter eine Prüfungspflicht auch nicht in Fällen hat, in denen ein Verstoß gegen Strafgesetze nahe liegt (vgl. Hoeren aaO. S. 475). § 7 Abs. 2 TMG macht in Bezug auf proaktive Kontrollpflichten des Dienstanbieters keine Unterscheidung im Sinne der von der Staatsanwaltschaft vermutlich gewünschten Art.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StPO.

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Die Vorlage des LG München I zum EuGH zur Haftung bei WLANs in der Kurzanalyse

Mit Beschluss vom 18.9.2014 hat das LG München I mittels Vorlagebeschluss dem EuGH verschiedene Fragen zur Haftung des Betreibers eines gewerblichen WLANs dem EuGH vorgelegt (LG München I, Beschluss vom 18.09.2014 – 7 O 14719/12; Volltext hier).

Im folgenden Beitrag sollen die Hintergründe kurz erläutert werden. Insbesondere aber sollen die Fragen gekürzt bzw. “übersetzt” und (ganz) kurz analysiert werden.

1.

In dem Verfahren geht es um das WLAN eines Münchener Piraten, der im Wege des sog. Piratenfreifunk sein WLAN öffentlich angeboten hatte. Nachdem einer seiner Nutzer ein urheberrechtlich geschütztes Werk abgerufen und angeboten hatte, war er abgemahnt worden. Er erhob (nach vorheriger Gegenabmahnung) negative Feststellungsklage vor dem Landgericht München I gegen den Rechteinhaber mit dem Ziel festzustellen, dass er für die Rechtsverletzung seines Nutzers auch nicht als Störer hafte. Die Beklagte hatte daraufhin Widerklage erhoben.

Hilfsweise hatte der Kläger beantragt, das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 AEUV die Fragen dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorzulegen. Grund hierfür ist, dass die in Rede stehenden Haftungsprivilegierungen in §§ 8-10 TMG (Telemediengesetz) auf Art. 12-15 der E-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG beruhen. Wenn es also Auslegungsprobleme gibt, die auch die zu Grunde liegende Richtlinie betreffen, sieht Art. 267 AEUV vor, dass jedes Gericht Fragen zur Auslegung dem EuGH vorlegen kann – nur das letztinstanzliche Gericht muss auch vorlegen. Der EuGH entscheidet dann allein über die Auslegung des europäischen Rechts.

Allein der Umstand, dass das LG München I die Fragen dem EuGH vorgelegt hat, zeigt schon, dass es nach Sicht des LG München I auf die Auslegung ankommt. Dabei tendiert das LG München I wohl grundsätzlich dazu, eine Haftung des Betreibers eines offenen WLANs anzunehmen. Es hat aber erkannt, dass es sich mit einer solchen Entscheidung gegen die Haftungsprivilegierung des § 8 TMG und damit der zu Grunde liegenden E-Commerce-Richtlinie stellen würde.

Insgesamt soll der EuGH im Verfahren nach Art. 267 AEUV neun Fragen beantworten (zu den Fragen s. Volltext hier http://www.offenenetze.de/2014/10/08/lg-muenchen-i-legt-frage-der-haftung-bei-offenen-wlans-dem-eugh-vor-volltext/). Die Fragen betreffen allerdings bei Weitem nicht nur die Haftung für WLANs. Die Antworten des EuGH könnten vielmehr auch die bisherige Rechtsprechung des BGH zur Störerhaftung im Internet generell beeinflussen.

Die Fragen lassen sich ganz grob in drei Bereiche unterteilen: Voraussetzungen von § 8 TMG, Umfang der Privilegierung, Pflichten beim Betrieb von WLANs.

2. Voraussetzungen von § 8 TMG

Zunächst möchte das LG München I vom EuGH wissen, welche Voraussetzungen generell vorliegen müssen, damit sich ein Betreiber eines gewerblichen WLANs auf die Privilegierung berufen kann. Dies sind zunächst die Fragen 1-3, die ich hier gekürzt/umformuliert und unter Zuhilfenahme der Begründung des LG München I darstelle:

a. Frage 1: Wie ist das aus Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 E-Commerce-Richtlinie stammende Merkmal „in der Regel gegen Entgelt“ bedeutet auszulegen? Muss die konkret betroffene Person, die sich auf die Diensteanbietereigenschaft beruft, diese konkrete Dienstleistung in der Regel entgeltlich anbietet, oder müssen überhaupt Anbieter auf dem Markt sein , die diese Dienstleistung oder vergleichbare Dienstleistungen gegen Entgelt anbieten, oder muss die Mehrheit dieser oder vergleichbarer Dienstleistungen gegen Entgelt angeboten werden.

b. Frage 2: Reicht es für das Tatbestandsmerkmal „Zugang zu einem Kommunikationsnetzwerk zu vermitteln“ aus, dass der Zugang zu einem Kommunikationsnetzwerk (z. B. dem Internet) vermittelt wird – oder muss es irgendeine Form von Rechtsverhältnis zwischen dem Anbieter und dem Nutzer geben.

c. Frage 3: Ist für das Tatbestandsmerkmal „Anbieten“ mehr erforderlich, als das rein tatsächliche Zur-Verfügung-Stellen, oder ist z. B. darüber hinaus auch ein „Anpreisen“ erforderlich?

d. Frage 7: Erschöpfen sich die Anforderungen an den Diensteanbieter darin, dass ein Dienst der Informationsgesellschaft angeboten wird. Oder könnte eine zusätzliche Voraussetzung sein, dass das WLAN mit dem ursprünglichen Geschäftszweck in Zusammenhang stehen muss?

e. Frage 8: Wenn Frage 7 verneint wird, was ist zusätzlich erforderlich?

3. Umfang der Privilegierung

Im nächsten Komplex (Fragen 4 bis 6) möchte das LG München I wissen, ob die Privilegierung auch Unterlassungsansprüche umfasst. Die Antwort auf diese Frage dürfte in Rechtswissenschaft und Praxis mit größter Spannung erwartet werden. Denn in ständiger Rechtsprechung des BGH finden die Privilegierungen der §§ 8-10 TMG *nicht* auf Unterlassungsansprüche Anwendung. Das war zu Beginn dieser Rechtsprechung noch heftig umstritten, mittlerweile wird darüber aber kaum noch diskutiert. Der BGH hat seine Rechtsprechung allerdings seit 2013 modifiziert. Zwar lehnt er eine Anwendung von §§ 8-10 TMG auf Unterlassungsansprüche weiter ab, wendet aber nunmehr die Grundsätze der §§ 8-10 auf der „Rechtsfolgenseite“ bei der Bewertung der Prüfungs- und Überwachungspflichten an (eingehend Sassenberg/Mantz, WLAN und Recht, Rn. 215 m.w.N.).

Frage 4 lautet gekürzt:

Bedeutet „nicht für die übermittelten Informationen verantwortlich“ in Art. 12 der E-Commerce-RL, dass etwaige Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz, Zahlung der Abmahnkosten und Gerichtsgebühren des aufgrund einer Urheberrechtsverletzung Betroffenen gegen den Zugangs-Provider grundsätzlich oder jedenfalls in Bezug auf eine erste festgestellte Urheberrechtsverletzung ausgeschlossen sind?

Frage 5: Kann gegen den Zugangs-Provider eine Unterlassungsanordnung der Form erlassen werden, dass dieser es künftig zu unterlassen hat, es Dritten zu ermöglichen, über einen konkreten Internetanschluss ein bestimmtes urheberrechtlich geschütztes Werk über Internet-Tauschbörsen zum elektronischen Abruf bereitzustellen?

Frage 6 geht anschließend auf den Kenntnisstand des Anbieters ein: Ab wann haftet der Anbieter als Störer? Nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH soll eine Haftung erst greifen können, wenn der Anbieter Kenntnis von der konkreten Rechtsverletzung hat (eingehend Sassenberg/Mantz, WLAN und Recht, Rn. 217 m.w.N.). Damit ist eine Haftung vor der Abmahnung praktisch ausgeschlossen. Dies stellt das LG München I in Frage und möchte eine Entscheidung des EuGH:

Frage 6: Haftet der Anbieter erst ab Kenntnis der konkreten Rechtsverletzung?

4. Pflichten beim Betrieb von WLANs

Der dritte Fragenkomplex (Frage 9 a und b) betrifft den Umfang der sog. Prüfungs- und Überwachungspflichten. Das LG München I sieht hier die mit dem Betrieb eines offenen WLANs einhergehende Anonymität als gefährlich an (s. zum Internet als Gefahrenquelle Mantz, JurPC 95/2010) und fragt, ob vom Betreiber eines offenen WLANs überhaupt Maßnahmen verlangt werden können – und welche.

Frage 9: Kann der Zugangs-Provider kostenpflichtig dazu verurteilt werden, es künftig zu unterlassen, Dritten zu ermöglichen, über einen konkreten Internetanschluss ein bestimmtes urheberrechtlich geschütztes Werk oder Teile daraus über Internet-Tauschbörsen zum elektronischen Abruf bereitzustellen, wobei es dem Zugangs-Provider freigestellt bleibt, welche technischen Maßnahmen er konkret ergreift, um dieser Anordnung nachzukommen? Gilt dies auch, wenn er den Internetanschluss stilllegen oder mit Passwortschutz versehen oder sämtliche darüber laufende Kommunikation filtern und untersuchen müsste?

5. Fazit

Was folgt nun aus dem Beschluss des LG München I? Zunächst, dass es die Rechtslage anders beurteilt als das AG Hamburg kürzlich (s. dazu hier), das die Privilegierung des § 8 TMG auf ein WLAN ohne Wenn und Aber angewandt hatte. Denn dann hätte es die Klage einfach zugesprochen und die Widerklage abgewiesen.

Jedenfalls ist dem Verfahren hohe Bedeutung für die zukünftige Bewertung der mit dem Betrieb eines WLANs einhergehenden Rechtsfragen zuzuweisen. Denn der EuGH wird eine Reihe von Fragen (hoffentlich) endgültig entscheiden. Und daran müssen sich die nationalen Gerichte dann orientieren. Insofern ist eine Klarstellung durch den EuGH zu begrüßen. Allerdings ist mit einer Entscheidung frühestens Ende 2015, eventuell deutlich später zu rechnen. Bis dahin bleibt es vermutlich bei der bisherigen – durch den Vorlagebeschluss des LG München I auch nicht näher aufgeklärten – Rechtslage. Zumindest steht zu vermuten, dass der deutsche Gesetzgeber jetzt auf die Entscheidung des EuGH wartet, und nicht zwischendurch eine nationale Regelung vorlegt …

 

S. zum Vorlagebeschluss des LG München I auch

Update: Kleine Korrektur bei Frage 9. Danke an den Korrekturleser!

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LG München I legt Frage der Haftung bei offenen WLANs dem EuGH vor (Volltext)

Das LG München I hat mit Beschluss vom 18.09.2014 ein dort anhängiges Verfahren ausgesetzt und dem EuGH nach Art. 267 AEUV Fragen zur Haftung beim Betrieb eines offenen WLANs (im Zusammenhang mit einem Gewerbebetrieb vorgelegt.

Dabei tendiert das Gericht dazu, dem Betreiber von gewerblichen WLANs Sicherungspflichten aufzuerlegen und deshalb § 8 TMG nicht anwenden. Der EuGH soll klären, ob diese Einschätzung vor dem Hintergrund von Art. 15 der E-Commerce-RL richtig ist. Eine Analyse des Beschlusses folgt hier im Blog in den nächsten Tagen.

LG München, Beschluss vom 18.09.2014, Az. 7 O 14719/12

Art. 267 AEUV, § 148 ZPO, § 8 TMG, § 97 UrhG, § 97a UrhG

In dem Rechtsstreit

wegen Feststellung

erlässt das Landgericht München I – 7. Zivilkammer – durch … aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10.07.2014 am18.09.2014 folgenden

Beschluss

I.
Das Verfahren wird gemäß § 148 ZPO ausgesetzt.

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Art. 267 AEUV zur Auslegung von Art. 12 Abs. 1 und Abs. 3, Art. 14 Abs. 1 llt. b, Art. 15 Ans. 1 und von Art. 2 lit. b) der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (“Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr”) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1.
Erste Frage:
Ist Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (“Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr”) in Verbindung mit Art. 2 lit. a) der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der lnformationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (“Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr”) in Verbindung mit Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34/EG in der Fassung der Richtlinie 98/48/EG so auszulegen, dass “in der Regel gegen Entgelt” bedeutet, dass das nationale Gericht feststellen muss, ob die konkret betroffene Person, die sich auf die Diensteanbietereigenschaft beruft, diese konkrete Dienstleistung in der Regel entgeltlich anbietet,
oder
überhaupt Anbieter auf dem Markt sind, die diese Dienstleistung oder vergleichbare Dienstleistungen gegen Entgelt anbieten,
oder
die Mehrheit dieser oder vergleichbarer Dienstleistungen gegen Entgelt angeboten werden?

2.
Zweite Frage:
Ist Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (“Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr”) so auszulegen, dass “Zugang zu einem Kommunikationsnetzwerk zu vermitteln” bedeutet, dass es für eine richtlinienkonforme Vermittlung lediglich darauf ankommt, dass der Erfolg eintritt, indem der Zugang zu einem Kommunikationsnetzwerk (z. B. dem Internet) vermittelt wird?

3.
Dritte Frage:
Ist Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (“Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr”) in Verbindung mit Art 2 Iit b) der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (“Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr”) so auszulegen, dass es für “anbieten” im Sinne von Art. 2 lit. b) der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der lnformationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (“Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr”) ausreicht, wenn der Dienst der lnformationsgesellschaft rein tatsächlich zur Verfügung gestellt wird, im konkreten Fall also ein offenes WLAN bereitgestellt wird, oder ist z. B. darüber hinaus auch ein “Anpreisen” erforderlich?

4.
Vierte Frage:
Ist Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (“Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr”) so auszulegen, dass mit “nicht für die übermittelten Informationen verantwortlich” bedeutet, dass etwaige Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz, Zahlung der Abmahnkosten und Gerichtsgebühren des aufgrund einer Urheberrechtsverletzung Betroffenen gegen den Zugangs-Provider grundsätzlich oder jedenfalls in Bezug auf eine erste festgestellte Urheberrechtsverletzung ausgeschlossen sind?

5.
Fünfte Frage:
Ist Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 in Verbindung mit Art 12 Abs. 3 der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (“Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr”) so auszulegen, dass die Mitgliedstaaten dem nationalen Richter nicht erlauben dürfen, in einem Hauptsacheverfahren gegen den Zugangs-Provider eine Anordnung zu erlassen, wonach dieser es künftig zu unterlassen hat, es Dritten zu ermöglichen, über einen konkreten Internetanschluss ein bestimmtes urheberrechtlich geschütztes Werk über lnternet-Tauschbörsen zum elektronischen Abruf bereitzustellen?

6.
Sechste Frage:
Ist Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (“Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr”) dahingehend auszulegen, dass unter den Umständen des Ausgangsverfahrens die Regelung von Art. 14 Abs. 1 lit. b) der RichtlinIe 2000/31 EG entsprechend auf einen Unterlassungsanspruch anzuwenden ist?

7.
Siebte Frage:
Ist Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (“Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr”) in Verbindung mit Art. 2 lit. b) der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (“Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr”) so auszulegen, dass sich die Anforderungen an einen Diensteanbieter darin erschöpfen, dass Diensteanbieter jede natürliche oder juristische Person ist, die einen Dienst der Informationsgesellschaft anbietet?

8.
Achte Frage:
Falls Frage 7 verneint wird, welche zusätzlichen Anforderungen sind im Rahmen der Auslegung von Art. 2 lit. b) der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (“Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr”) an einen Diensteanbieter zu stellen?

9.
Neunte Frage:
a)
Ist Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (“Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr”) unter Berücksichtigung des bestehenden grundrechtlichen Schutzes des geistigen Eigentums, das sich aus dem Eigentumsrecht ergibt (Art. 17 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union), sowie der in folgenden Richtlinien getroffenen Regelungen zum Schutz des geistigen Eigentums, vor allem des Urheberrechts:
– 2001/29fEG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.5.2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft,
– 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums
sowie unter Berücksichtigung der Informationsfreiheit sowie des Unionsgrundrechts der unternehmerischen Freiheit (Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union)
dahingehend auszulegen, dass er einer Entscheidung des nationalen Gerichts in einem Hauptsacheverfahren nicht entgegensteht, wenn in dieser Entscheidung der Zugangs-Provider kostenpflichtig dazu verurteilt wird, es künftig zu unterlassen, Dritten zu ermöglichen, über einen konkreten Internetanschluss ein bestimmtes urheberrechtlich geschütztes Werk oder Teile daraus über Internet-Tauschbörsen zum elektronischen Abruf bereitzustellen und dem Zugangs-Provider damit freigestellt wird, welche technischen Maßnahmen er konkret ergreift, um dieser Anordnung nachzukommen?

b)
Gilt dies auch dann, wenn der Zugangs-Provider dem gerichtlichen Verbot faktisch nur dadurch nachkommen kann, dass er den Internetanschluss stilllegt oder mit Passwortschutz versieht oder sämtliche darüber laufende Kommunikation darauf untersucht, ob das bestimmte urheberrechtlich geschützte Werk erneut rechtswidrig übermittelt wird, wobei dies schon von Anfang an feststeht und sich nicht erst im Rahmen des Zwangsvollstreckungs- oder Bestrafungsverfahrens herausstellt?

Gründe

I.
Die Parteien streiten beim vorlegenden Gericht im Rahmen einer negativen Feststellungsklage und einer Widerklage im Wesentlichen darüber, ob der Beklagten Ansprüche gegen den Kläger wegen Urheberrechtsverletzung zustehen.

Rechtlicher Rahmen

Unionsrecht

Der Erwägungsgrund 42 der Richtlinie 2000/31/EG lautet:

(42) Die in dieser Richtlinie hinsichtlich der Verantwortlichkeit festgelegten Ausnahmen decken nur Fälle ab, in denen die Tätigkeit des Anbieters von Diensten der Informationsgesellschaft auf den technischen Vorgang beschränkt ist, ein Kommunikationsnetz zu betreiben und den Zugang zu diesem zu vermitteln, über das von Dritten zur Verfügung gestellte Informationen übermittelt oder zum alleinigen Zweck vorübergehend gespeichert werden, die Übermittlung effizienter zu gestalten. Diese Tätigkeit ist rein technischer, automatischer und passiver Art, was bedeutet, dass der Anbieter eines Dienstes der Informationsgesellschaft weder Kenntnis noch Kontrolle aber die weitergeleitete oder gespeicherte Information besitzt.
Artikel 2 lit. a), lit. b) und lit. d) der Richtlinie 2000/31 EG bestimmt:

Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck
a) “Dienste der Informationsgesellschaft” Dienste im Sinne von Artikel 1 Nummer 2 der Richtlinie 98/34/EG in der Fassung der Richtlinie 98/48/EG;
b) “Diensteanbieter” jede natürliche oder juristische Person, die einen Dienst der Informationsgesellschaft anbietet;
d) “Nutzer” jede natürliche oder juristische Person, die zu beruflichen oder sonstigen Zwecken einen Dienst der Informationsgesellschaft in Anspruch nimmt, insbesondere um Informationen zu erlangen oder zugänglich zu machen;
Artikel 12 Abs. 1 und Abs. 3 der Richtlinie 2000/31/EG bestimmt
(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass im Fall eines Dienstes der lnforrnatioonsgesellschaft, der darin besteht, von einem Nutzer eingegebene Informationen in einem Kommunikationsnetz zu übermitteln oder Zugang zu einem Kommunikationsnetz zu vermitteln, der Diensteanbieter nicht für die übermittelten Informationen verantwortlich ist, sofern er
a) die Übermittlung nicht veranlasst, den Adressaten der übermittelten Informationen nicht auswählt und die übermittelten Informationen nicht suswahlt oder verändert
(3) Dieser Artikel lasst die Möglichkeit unberührt, dass ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vom Diensteanbieter verlangt, die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern,

Artikel 14 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie 2000/31/EG bestimmt:
(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass im Fall eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der in der Speicherung von durch einen Nutzer eingegebenen In¬formationen besteht, der Dienstsanbieter nicht für die im Auftrag eines Nutzers gespeicherten Informationen verantwortlich ist, sofern folgende Voraussetzungen erfüllt sind:
b) der Anbieter wird, sobald er diese Kenntnis oder dieses Bewusstsein erlangt, unverzüglich tätig, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren.

Artikel 15 Abs 1 der Richtlinie 2000/31/EG bestimmt:
(1) Die Mitgliedsstaaten erlegen Anbietern von Diensten im Sinne der Artikel 12, 13 und 14 keine allgemeine Verpflichtung auf, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder aktiv nach Umstanden zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen.

Artikel 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34/EG bestimmt:
Für diese Richtlinie gelten folgende Begriffsbestimmungen:
2). « Dienst »: eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft, d. h. jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung.

Nationales Recht

§ 97 des Gesetzes Ober Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) vom 9. September 1965 (8GB!. f S. 1273); zuletzt geändert durch Gesetz vom 1. Oktober 2013 (6GB/. I S. 3728) lautet wie folgt:

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Vet1etzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hatte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hatte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen. wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

§ 97 und § 97a des Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) vom 9, September 1965 (8GBI. I S. 1273); Zuletzt geändert durch Gesetz vom 01.10.2013 (BGBl. I S. 3728) lautet aktuell wie folgt:

(1) Der Verletzte soll den Verletzer vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens auf Unterlassung abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen,
(2) Die Abmahnung hat in klarer und verständlicher Weise
1. Name oder Firma des Verletzten anzugeben, wenn der Verletzte nicht selbst. sondern ein Vertreter abmahnt,
2. die Rechtsverletzung genau zu bezeichnen,
3. geltend gemachte Zahlungsanspruche als Schadensersatz- und Aufwendungsersatzansprüche aufzuschlüsseln und
4, wenn darin eine Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtung ent¬halten ist, anzugeben, inwieweit die vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung ober die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht.
Eine Abmahnung, die nicht Satz 1 entspricht, ist unwirksam.
(3) Soweit die Abmahnung berechtigt ist und Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 bis 4 entspricht, kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden. Für die Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen beschränkt sich der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen hinsichtlich der gesetzlichen Gebühren auf Gebühren nach einem Gegenstandswert für den Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch von 1 000 Euro, wenn der Abgemahnte
1. eine natürliche Person ist, die nach diesem Gesetz geschützte Werke oder andere nach diesem Gesetz geschützte Schutzgegenstande nicht für ihre gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit verwendet, und
2. nicht bereits wegen eines Anspruchs des Abmahnenden durch Vertrag, auf Grund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung oder einer einstweiligen Verfügung zur Unterlassung verpflichtet ist.
Der in Satz 2 genannte Wert ist auch maßgeblich, wenn ein Unterlassungs- und ein Beseitigungsanspruch nebeneinander geltend gemacht werden, Satz 2 gilt nicht, wenn der genannte Wert nach den besonderen Umständen des Einzelfalles unbillig ist.
(4) Soweit die Abmahnung unberechtigt oder unwirksam ist, kann der Abgemahnte Ersatz der für die Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen verlangen, es sei denn, es war für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar, dass die Abmahnung unberechtigt war. Weiter gehende Ersatzansprüche bleiben unberührt.

Die im Zeitpunkt des Zugangs der Abmahnung im Jahr 2010 geltende Fassung des § 97a UrhG lautete wie folgt:

(1) Der Verletzte soll den Verletzer vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens auf Unterlassung abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen. Soweit die Abmahnung berechtigt ist, kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden.
(2) Der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen für die Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen für die erstmalige Abmahnung beschränkt sich in einfach gelagerten Fällen mit einer nur unerheblichen Rechtsverletzung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs auf 100 Euro.

Die §§ 7 – 10 des Telemediengesetzes vom 26. Februar 2007 (8GBI. I S. 179); zuletzt geändert durch Gesetz vom 31.03.2010 (BGBl. I S. 692) setzten die Art. 12 bis 15 der Richtlinie 2000/31 in nationales Recht um.

Umstände des Ausgangsverfahrens

 

Der Kläger betreibt ein Gewerbe, in dessen Rahmen er Licht- und Tontechnik für Veranstaltungen aller Art verkauft und vermietet. Er ist Mitglied der Piratenpartei Deutschland und war Inhaber des streitgegenständlichen Internetanschlusses in … über den er ein kabelloses Funknetz (WLAN) betrieb. Am 4. September 2010 wurde um 12.41.55 Uhr sowie um 12.43.41 Uhr über diesen Internetanschluss das streitgegenständliche Werk … der Musikgruppe … einer unbegrenzten Anzahl von Internet-Tauschbörsen-Nutzern zum Herunterladen angeboten.

Die Beklagte ist Tonträgerherstellerin dieses Albums und auf dieser CD und auf dem Cover dieses Albums im Hersteller- bzw. Urhebervermerk ausdrücklich als Rechteinhaberin ausgewiesen. Mit Schreiben vom 29.10.2010 mahnte die Beklagte den Kläger wegen dieser Urheberrechtsverletzung erfolglos ab. Der Kläger antwortete mit einer Gegenabmahnung.

Der Kläger trägt vor, dass er im Rahmen seines Gewerbes das streitgegenständliche Funknetz als öffentliches Funknetz betrieben habe, zu dem er und beliebige Nutzer Zugang gehabt hätten. Er trägt ferner vor, dass er keine Kontrolle über sein Funknetzwerkwerk ausgeübt habe, weil dies technisch bei einem solchen offenen Netzzugang nicht möglich und unzumutbar gewesen sei. Er habe sein WLAN bewusst nicht durch ein Passwort geschützt, um der Öffentlichkeit einen unmittelbaren öffentlichen Zugang zum Internet zu ermöglichen. Der Kläger trägt zudem vor, dass er aus eigener Kenntnis ausschließen könne, dass er selbst die behauptete Urheberrechtsverletzung begangen habe. Er könne jedoch nicht ausschließen, dass eine dritte Person über das Funknetz eine Rechtsverletzung begangen habe. Er könne auch nicht feststellen, wer wann zu welchen Zwecken sein Funknetz genutzt habe, weil dies nicht festgehalten worden sei. Schließlich trägt der Kläger vor, dass er das WLAN die meiste Zeit mit dem Netzwerknamen … betrieben habe, um Kunden angrenzender Geschäfte, Passanten und Nachbarn auf sein Gewerbe aufmerksam zu machen und zu einem Besuch seines Ladengeschäfts oder der Homepage “www._de” zu motivieren. Zudem habe er aus gegebenen Anlässen den Netzwerknamen geändert. So habe er den Netzwerknamen im Jahr 2010 um den Tatzeitpunkt herum in “Freiheitstattangst.de” umbenannt, um so auf eine Demonstration für Datenschutz und gegen ausufernde staatliche Überwachungen hinzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, dass der streitgegenständliche Internetanschluss der private Internetanschluss und nicht der geschäftliche Anschluss des Klägers gewesen sei. Ferner bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen, dass der Kläger die streitgegenständliche Rechtsverletzung nicht selbst begangen habe und meint, dass der Kläger als Anschlussinhaber aufgrund einer tatsächlichen Vermutung Täter der Rechtsverletzung sei und dass es höchst spekulativ und nicht plausibel sei, dass eine dritte Person die Urheberrechtsverletzung begangen habe. Die Beklagte bestreitet ferner, dass der Kläger ein “öffentliches Funknetz” betrieben habe, das nicht zugangs- oder passwortgeschützt gewesen sei. Hilfsweise für den Fall, dass das vor¬legende Gericht eine unmittelbare Täterschaft des Klägers verneinen sollte, beruft sich die Beklagte auf eine Haftung des Klägers unter dem Gesichtspunkt, dass der Kläger keinerlei Sicherungsmaßnahmen für sein WLAN ergriffen habe.

Gegen den Kläger ist am 16.1.2014 zunächst folgendes Versäumnisurteil ergangen:

I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt,
– es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu Euro 250.000,00 EUR, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen, das Musikalbum … der Künstlergruppe … oder Teile daraus über Internet-Tauschbörsen zum elektronischen Abruf bereitzustellen.
– an die beklagte Partei Schadensersatz in Höhe von 600,00 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.01.2011 zu bezahlen.
– an die beklagte Partei Abmahnkosten in Höhe von weiteren 506,00 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.01,2011 zu bezahlen,
III. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen,
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger beantragt nunmehr unter Teilrücknahme des ursprünglichen Klageantrags zu 2):
Das Versäumnisurteil vom 16,01.2014 wird aufgehoben, soweit die Klage hinsichtlich des negativen Feststellungsanspruch (zu 1) sowie hinsichtlich des Zahlungsanspruchs in Höhe von 651,80 € (zu 3) abgewiesen wurde und der Widerklage stattgegeben wurde.

Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen den Kläger weder Unterlassungsansprüche noch Schadensersatz-, noch Aufwendungsersatzansprüche noch sonstige urheberrechtlichen Ansprüche aus der angeblichen Urheberrechtsverletzung vom 04.09.2010 betreffend das Werk … (Musikalbum), welche mit Abmahnung vom 29.10.2010 geltend gemacht wurden, zustehen.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Gegenabmahnkosten in Höhe von 651,80 Euro zu zahlen,
Hilfsweise: Sollte das Gericht § 8 TMG nicht anzuwenden beabsichtigen, so wird beantragt, nach Art. 267 AEUV dem EuGH folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

“Ist die Richtlinie 2000/31/EG oder die Europäische Grundrechtecharta dahin auszulegen, dass sie den Mitgliedstaaten verbietet, Anbieter öffentlich oder anonym zugänglicher lnternet-Zugangsdienste unabhängig von einer gegen sie gerichteten gerichtlichen oder behördlichen Entscheidung und unabhängig von
konkreten Anhaltspunkten für eine bestimmte drohende Rechtsverletzung zu verpflichten. allgemeine und permanente Maßnahmen zur Vorbeugung oder Verhinderung etwaiger zukünftiger Rechtsverletzungen seitens Teilnehmer des öffentlichen Internetzugangsdienstes zu treffen.”

Die Beklagte beantragt:

1. Das Versäumnisurteil vom 16.01.2014 wird aufrechterhalten.
Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht nicht von einer persönlichen Verantwortung (Täterschaft) der Klageseite für die streitgegenständliche Rechtsverletzung ausgehen sollte, wird Antrag 1 (Unterlassung) wie folgt gefasst:
Der Klägerseite wird bei Meldung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, für jeden Fall der Zuwiderhandlung verboten, es Dritten zu ermöglichen, Ober den Internetanschluss der Klägerseite das Musikalbum ” der Künst¬lergruppe, I oder Teile daraus über Internet-Tauschbörsen zum elektronischen Abruf bereitzustellen.

In der mündlichen Verhandlung vom 10. Juli 2014 wurde der Kläger vom Gericht angehört. Eine weitere Beweisaufnahme hat bislang nicht stattgefunden.

II.
Aufgrund der bisher durchgeführten Beweisaufnahme geht das vorlegende Gericht davon aus, dass der streitgegenständliche Internetanschluss zu dem Gewerbe des Klägers gehörte, das er im September 2010 in der … betrieb. Zudem geht das Gericht davon aus, dass dieser durch WLAN erreichbare Internetanschluss zur Tatzeit aller Wahrscheinlichkeit nach mit .Freiheltstattanqst.de” bezeichnet und nicht durch ein Passwort gesichert war.

Ferner geht das vorlegende Gericht nach dem neuerlichen Vorbringen des Klägers nicht mehr davon aus, dass der Kläger die Rechtsverletzung eigenhändig/persönlich begangen hat und würde deswegen den Hauptantrag 1 der Widerklage (Täterhaftung) voraussichtlich nicht zusprechen.

Das Gericht zieht im Rahmen der Widerklage hinsichtlich der begehrten Unterlassungsverpflichtung jedoch eine Verurteilung des Beklagten wegen des Hilfsantrags zu Ziffer 1 (Störerhaftung) in Betracht.

Das vorlegende Gericht neigt dazu, eine Haftung des Klägers und somit eine Verpflichtung zur Unterlassung in Erwägung zu ziehen, weil der Kläger ohne jegliche und damit ohne angemessene und gebotene technische Sicherungsmaßnahmen sein WLAN betrieben hat. Der Kläger wäre nach Auffassung des vorlegenden Gerichts grundsätzlich zur Ergreifung technischer Sicherungsmaßnahmen im Rahmen des jeweils technisch Möglichen verpflichtet gewesen.

Insofern neigt das vorlegende Gericht einer entsprechenden Anwendung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof zu (BGH, Urteil vom 12.05.2010 – I ZR 121108, GRUR 2010, 633, Rn. 22 – Sommer unseres Lebens), wonach es auch Privatpersonen, die einen WLAN-Anschluss in Betrieb nehmen, zuzumuten ist zu prüfen, ob ihr Anschluss durch angemessene Sicherungsmaßnahmen hinreichend dagegen geschützt ist, von außenstehenden Dritten für die Begehung von Rechtsverletzungen missbraucht zu werden. Die Zumutbarkeit folgt nach dieser Rechtsprechung schon daraus, dass es regelmäßig im wohlverstandenen eigenen Interesse des Anschlussinhabers liege, die eigenen Daten vor unberechtigtem Eingriff von außen zu schützen. Zur Vermeidung von Urheberrechtsverletzungen durch unberechtigte Dritte ergriffene Sicherungsmaßnahmen am WLAN-Zugang dienten zugleich auch diesem Eigeninteresse des Anschlussinhabers. Die Prüfpflicht sei mit der Folge der Haftung auf Unterlassung, Abmahnkosten und Gerichtsgebühren verletzt, wenn die gebotenen Sicherungsmaßnahmen unterblieben seien (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2010 – I ZR 121/08, GRUR 2010,633, Rn. 22 – Sommer unseres Lebens).

Diese Begründung des Bundesgerichtshofs muss nach vorläufiger Ansicht des vorlegenden Gerichts erst recht für einen Gewerbetreibenden wie den Kläger gelten, weil an einen (bewusst oder absichtlich) handelnden Gewerbetreibenden grundsätzlich höhere Prüfungs- und Sorgfaltspflichten zu stellen sind als an eine (fahrlässig) handelnde Privatperson (argumentum a maiore ad minus).

Eine solche grundsätzlich zu erwägende Haftung des Klägers wäre nach Auffassung des vorlegenden Gerichts aber ausgeschlossen, wenn sich der Kläger auf § 8 Abs. 1 Satz 1 TMG berufen kann, der die Regelung in Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vorn 8. Juni 2000 Ober bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (“Richtlinie Ober den elektro¬nischen Geschäftsverkehr”) ins deutsche Recht umsetzt.

Zwar ist im vorliegenden Fall zwischen den Parteien streitig, welche Sicherungsmaßnahmen der Kläger mit Blick auf seine konkreten technischen Geräte hätte treffen können und müssen, um einerseits ein offenes WLAN zu betreiben und andererseits den Missbrauch seines Anschlusses durch dritte Personen zu verhindern oder we-sentlich zu erschweren, Die Kammer hat eine eventuell erforderliche Beweisaufnahme jedoch vorerst zurückgestellt, weil der Erfolg der von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche zum Teil zunächst maßgeblich davon abhängt, ob im vorliegenden Fall § 8 Abs. 1 Satz 1 TMG bzw. Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG die Verantwortlichkeit des Klägers generell ausschließt.

Das vorlegende Gericht sieht sich derzeit aus folgenden rechtlichen Gründen (siehe unten Ziffer 5) dazu gezwungen, die Regelung in Art. 12 Abs.1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG, die mit § 8 Abs. 1 Satz 1 TMG ins deutsche Recht umgesetzt wurde, dahingehend anzuwenden, dass ein Gewerbetreibender, der Ober einen Internetanschluss verfügt. darüber ein WLAN betreibt, dieses nicht sichert, und der somit Dritten einen unbeschränkten Zugriff auf seinen lnternetanschluss und der Allgemeinheit einen freien Zugang zum Internet bereitstellt, über den ein urheberrechtlich geschütztes Werk öffentlich zugänglich gemacht wurde, wobei er die Urheberrechtsverletzung nicht selbst begangen hat, sondern (unbekannte) dritte Personen, dass dieser Gewerbe-treibende gegenüber dem Inhaber der jeweils betroffenen Urheberrechte oder urheberrechtlichen Nutzungsrechte nicht auf Unterlassung, Schadensersatz, Ersatz der Abmal1nkosten und der Gerichtsgebühren (sowie auf sonstige urheberrechtliehe An¬sprüche) haftet, weil er für die von dritten Personen übermittelten Informationen nicht verantwortlich ist, sofern nicht die Voraussetzung in Art. 12 Abs.1 Halbsatz 2 Hf. a) bis c) der Richtlinie 2000/31 EG erfüllt sind.

Dieses Auslegungsergebnis von Art. 12 Abs.1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG ist von folgendem Verständnis der Richtlinie geleitet:

Das Bereitstellen eines offenen, ungeschützten WLAN-Zugangs ist nach Auffassung des vorlegenden Gerichts ein Dienst der Informationsgesellschaft im Sinne von Art. 2a der Richtlinie 2000/31 EG in Verbindung mit Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34/EG in der Fassung der Richtlinie 98/34/EG, weil das Gewähren eines Internetzugangs eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft ist, die in der Regel gegen Entgelt erbracht wird (z, B. kostenpflichtige Hot-Spat-Angebote von Telekommunikationsunterneh¬men).

Mit folgender ersten Frage ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof um Aus¬legung des Begriffs “in der Regel gegen Entgelt”, um die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen treffen zu können, ob und unter welchen Voraussetzungen das streit¬gegenständliche Bereitstellen eines offenen, ungeschützten WLAN-Zugangs über¬haupt ein Dienst der Informationsgesellschaft ist:

Erste Frage:
Ist Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG des Europ.1ischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 Ober bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ( .. Richtlinie Ober den elektronischen Ge¬schäftsverkehr’) in Verbindung mit Art. 2 lit. a) der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ( •• Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr) in Verbindung mit Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34/EG in der Fassung der Richtlinie 98/48/EG so auszulegen, dass “in der Regel gegen Entgelt” bedeutet, dass das nationale Gericht feststellen muss, ob
die konkret betroffene Person, die sich auf die Diensteanbietereigenschaft beruft, diese konkrete Dienstleistung in der Regel entgeltlich anbietet,
oder
überhaupt Anbieter auf dem Markt sind, die diese Dienstleistung oder vergleichbare Dienstleistungen gegen Entgelt anbieten,
oder
die Mehrheit dieser oder vergleichbarer Dienstleistungen gegen Entgelt angeboten werden?
Diejenige Person, die sich in ein solches offenes WLAN einwählt. nimmt nach Auf¬fassung des vorlegenden Gerichts einen Dienst der Informationsgesellschaft in An¬spruch und ist daher als Nutzer im Sinne von Art. 2 lit. d) der Richtlinie 2000/31 EG anzusehen.

Indem ein ungeschütztes WLAN betrieben wird und sich interessierte Nutzer damit einfach nur noch in dieses Funknetzwerk einwählen müssen, was nach Erfahrung der Mitglieder der Kammer dann ohne Probleme möglich ist, um mit ihrem Notebook, Smartphone oder anderem internet- und WLAN-fähigen Gerät eine Verbindung zum Internet herzustellen, wird nach Auffassung des vorlegenden Gerichts dem Nutzer im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG ein Zugang zu einem Kommunikationsnetzwerk vermittelt.

Es kommt nach derzeitigen Verständnis des vorlegenden Gerichts zunächst allein auf den technischen Vorgang der Vermittlung eines Zugangs an (vgl. Erw~9ungsgrund 42 der Richtlinie 2000/31 lEG), weswegen es auch gleichgültig ist, ob ein Vertragsverhältnis zwischen Nutzer und Diensteanbieter besteht (so auch EuGH, Urteil vom 27.3.2014, Rs. C-314/12 – UPC Telekabel Wien GmbH I Constantin Film Verleih GmbH u,a., GRUR Int. 2014,469 zu Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG), ob ein direkter oder indirekter Zugang zu den fremden Informationen verschafft wird und ob dies absichtlich oder unbewusst geschieht (so auch Holznagel/Ricke, in: Spindler/Schuster/Hoffmann, TMG § 2 Rn. 2 ff.).

Im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs wäre ein Anbieter jedoch dann kein Vermittler mehr, wenn er seine Leistung nicht neutral erbringt, sondern eine aktive Rolle einnimmt, die ihm Kenntnis und Kontrolle der von ihm verarbeiteten Daten ver¬schafft (EuGH, Urteil vom 12.7.2011, Rs. C-324/09, Rn. 113-L’Oreal/eBay).

Da nach dem bisherigen Verständnis der Norm auch ein privater Anschlussinhaber den Zugang zum Internet und damit zu einem Kommunikationsnetzwerk vermittelt, der seinen Familienmitgliedern oder Gästen die Nutzung seines Internetanschlusses ge¬stattet (Mantz, MMR 2006, 764, 765; Gietf, MMR 2006, 630, 631; Stang/Hahner, GRUR~RR 2008, 273, 275; Borges, NJW 2014,2305,2310 mit weiterem Verweis auf jurisPK-lntemetrecht, Roggenkamp/Stadler, Stand 1.2.2014, Kap. 10 Rn. 139; Hügel, Haftung von Inhabern privater Internetanschlüsse für fremde Urheberrechtsverletzungen, 1. Auflage, 2014, S. 126), vermittelt nach dem derzeitigen Verständnis des vorlegenden Gerichts der Kläger im vorliegenden Fall auch den Zugang zu einem Kommunikationsnetzwerk.

Mit folgender zweiten Frage ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof um die Auslegung des Begriffs “Zugang zu einem Kommunikationsnetzwerk zu vermitteln”, um die notwendigen tatsächlichen Feststellungen treffen zu können, die für ein Ver¬mitteln des Zugangs zu einem Kommunikationsnetzwerk erforderlich Sind. Vor allem möchte das vorlegende Gericht wissen, ob der reine technische Prozess der Zugangsvermittlung ausreichend ist oder ob darüber hinaus weitere Anforderungen zu stellen sind.

Zweite Frage:
Ist Art 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche As¬pekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektroni¬schen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (“Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr”) so auszulegen, dass “Zugang zu einem Kommunikationsnetzwerk zu vermitteln” bedeutet, dass es für eine richtlinienkonforme Vermittlung lediglich darauf ankommt, dass der Erfolg eintritt, indem der Zu¬gang zu einem Kommunikationsnetzwerk (z. B. dem Internet) vermittelt wird?

Die Person, die das offene WLAN bereitstellt, ist nach Auffassung des vorlegenden Gerichts Diensteanbieter im Sinne von Art. 2 lit. b) der Richtlinie 2000/31 EG, weil diese Person den Dienst der Informationsgesellschaft (Bereitstellen eines offenen, ungeschützten WLAN-Zugangs) anbietet.

Mit folgender dritten Frage ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof um die Auslegung des Begriffs “anbieten” von Art. 2 Iit. b) der Richtlinie 2000/31 EG, weil das vorlegende Gericht nach dem Wortsinn der Norm davon ausgeht, dass das rein tat¬sächliche (und ggf. stillschweigende) Anbieten eines Diensts ausreichend ist und darüber hinaus keine weiteren Anforderungen an das Anbieten zu stellen Sind. Vor allem ist es nicht erforderlich, dass diese Person nach außen als Erbringer der Dienstleistungen auftritt (und diese z. B. anpreist oder bewirbt), sondern es genügt, wenn diese Person diese Dienstleistung ohne Weiteres rein tatsächlich zur Nutzung bereitstellt.

Diese Auffassung ist in der deutschen Literatur nicht unumstritten. So fordert z.B. Müller-Broich (Telemediengesetz, Nomos, 1. Auflage 2012, § 2 Rn. 1), den Begriff des Diensteanbleters funktionell zu bestimmen und nimmt an, dass Diensteanbieter diejenige natürliche oder juristische Person ist, die durch Ihre Weisungen oder ihre Herrschaftsmacht über Rechner und Kommunikationskanale Verbreitung oder Speichern von Informationen ermöglicht und nach außen als Erbringer von Diensten auftritt (unter Verweis auf Spindler, in: Spindler/Schmitz/Geis, § 3 TDG, Rn. 6).

Dritte Frage:
Ist Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (~Richtlinie Ober den elektronischen Ge¬schäftsverkehr”) in Verbindung mit Art. 2 lit. b) der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 Ober bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (“Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr”) so auszulegen, dass es für “anbieten” im Sinne von Art. 21it. b) der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsver¬kehrs, im Binnenmarkt (“Richtlinie Ober den elektronischen Geschäftsverkehr”) ausreicht, wenn der Dienst der Informationsgesellschaft rein tatsächlich zur Verfügung gestellt wird, im konkreten Fall also ein offenes WLAN bereitgestellt wird, oder ist z. B. darüber hinaus auch ein “Anpreisen” erforderlich?

Das vorlegende Gericht geht davon aus, dass der Kläger der Beklagten bereits wegen der Regelung in Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG, die in § 8 Abs. 1 Satz 1 TMG ins deutsche Recht übernommen wurde, nicht auf Unterlassung, Scha¬densersatz, Ersatz der Abmahnkosten (sowie auf sonstige urheberrechtliche Ansprüche) sowie auf Ersatz der Gerichtsgebühren haftet (BeckOK UrhG, Reber UrhG § 97 Rn. 80), weil er für die von dritten Personen übermittelten Informationen nicht verantwortlich ist und deswegen das vorlegende Gericht einen etwaigen Anspruch der Beklagten bereits aus diesem Grunde zurückweisen muss.

In diesem Sinne hat auch das Amtsgericht Hamburg die Haftung des Betreibers eines Hotels (Urteil vom 10.06.2014, Az. 25b C 431/13) als auch des Vermieters einer Fe¬rienwohnung (Urteil vom 24.06.2014, Az.. 25b C 924/13) für Rechtsverletzungen von Gästen über den WLAN-Anschluss des Hotels bzw. der Ferienwohnung abgelehnt, weil eine Verantwortlichkeit durch die Erfüllung der Voraussetzungen von § 8 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 TMG ausgeschlossen ist.

Mit folgender vierten Frage ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof um die Auslegung des Begriffs “nicht für die übermittelten Informationen verantwortlich” gemäß Art. 12 Abs, 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG, weil es davon ausgeht, dass nicht verantwortlich bedeutet, dass im Rahmen dieser konkreten Vorschrift (Art, 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG) letztlich eine Haftung (grundsätzlich oder nur in Bezug auf eine erste festgestellte Urheberrechtsverletzung) ausgeschlossen ist.

Vierte Frage:
ist Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche As¬pekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektroni¬schen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (“Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr”) so auszulegen, dass mit “nicht für die übermittelten Infor¬mationen verantwortlich” bedeutet, dass etwaige Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz, Zahlung der Abmahnkosten und Gerichtsgebühren des aufgrund einer Urheberrechtsverletzung Betroffenen gegen den Zugangs-Provider grunds0’3tzlich oder jedenfalls in Bezug auf eine erste festgestellte Urheberrechtsverletzung ausgeschlossen sind?

Das vorlegende Gericht geht ferner davon aus, dass auch die Regelung in Art. 12 Abs. 3 der RichtlinIe 2000/31/EG dem vorlegenden Gericht aus Rechtsgründen keine Möglichkeit eröffnet, dennoch die von der Beklagten begehrte Unterlassungspflicht gegen den Kläger auszusprechen, weil hinsichtlich der Unterlassungspflicht die Regelung In Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31/EG vorgeht.

aa.
Vor diesem Hintergrund ersucht das vorlegende Gericht mit folgender fünften Frage den Gerichtshof um die Auslegung des normativen Spannungsverhält¬nisses von Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG mit Art. 12 Abs. 3 der Richtlinie 2000/31 EG,

Fünfte Frage:
Ist Art 12 Abs. 1 Halbsatz 1 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 3 der Richt¬linie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 Ober bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäfts¬verkehrs, im Binnenmarkt (“Richtlinie über den elektronischen Ge-schäftsverkehr”) so auszulegen, dass die Mitgliedstaaten dem natio¬nalen Richter nicht erlauben dürfen, in einem Hauptsacheverfahren gegen den Zugangs-Provider eine Anordnung zu erlassen, wonach dieser es künftig zu unterlassen hat, es Dritten zu ermöglichen, Ober einen konkreten Internetanschluss ein bestimmtes urheberrechtlich geschütztes Werk Ober Internet-Tauschbörsen zum elektronischen Abruf bereitzustellen?

bb.
Anderenfalls stellt sich die Frage, ob Art- 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2QOO/31/EG so gedeutet werden kann. dass in entsprechender Anwendung von Art. 14 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie 2000/31fEG die Verantwortlichkeit des Diensteanbieters dann gegeben ist, wenn der Diensteanbieter, sobald er Kenntnis von der konkreten Rechtsverletzung hat, nicht unverzüglich tätig wird, um künftige gleichartige Rechtsverletzungen Ober seinen Zugang zu verhindern, indem er verkehrsübliche Sicherungsmaßnahmen ergreift. In solchen Fällen würde das hoch zu bewertende und berechtigte Interesse, über WLAN leicht und räumlich flexibel Zugang zum Internet zu erhalten, nicht in Frage gestellt werden und die Inhaber von Urheberrechten werden gleichzeitig nicht völlig schutzlos bleiben, weil sie zwar gegen eine erste Verletzung ihrer Rechte, wenn ein unbekannter Dritter über ein offenes WLAN urheberrechtsverletzendes File-Sharing betreibt, nicht erfolgreich gerichtlich vorgehen und eine entsprechende Unterlassungsverpflichtung erwirken können. Doch würden sie auf diese Art und Weise in die Lage versetzt werden, dem Betreiber des offe¬nen WLAN-Systems die Rechtsverletzung anzuzeigen und zur Errichtung zu diesem Zeitpunkt verkehrsüblicher Sicherungsmaßnahmen zur Verhinderung zukünftiger rechtsmissbräuchlicher Verwendungen seines Internetzugangs zu verpflichten. Falls diese Maßnahmen dann nicht vom Diensteanbieter ergriffen und über den offenen WLAN-Anschluss dieser Person weitere Urheberrechtsverletzungen begangen werden würden, entstünde erst der gerichtlich durchsetzbare Unterlassungsanspruch (ähnlich Hügel. Haftung von Inhabern privater Internetanschlüsse für fremde Urheberrechtsverletzungen, 1. Auflage, 2014, S. 127 ff.).

Einer solchen Auslegung könnte aber die Entscheidung des Gerichtshofs vom 27.03.2014 in der Rechtssache C-314/12 – UPC Telekabel Wien GmbH I Constantin Film Verleih GmbH u.a., GRUR lnt, 2014, 469 (ZU Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG) entgegenstehen, weil im Ausgangsverfahren der beklagte Internetserviceprovider zur Unterlassung verurteilt worden ist, ohne dass sich aus der mitgeteilten Prozessgeschichte ergibt, dass der Verurteilung ein (kostenneutraler) Hinweis auf eine erste Rechtsverletzung und im Anschluss daran eine (kostenpflichtige) Abmahnung auf der Grundlage einer zeitlich nachfolgenden zweiten Rechtsverletzung mit der Begründung vorausgegangen war. dass die zunächst angezeigte erste Rechtsverletzung nicht abgestellt bzw. hinreichend verhindert worden sei.

Vor diesem Hintergrund ersucht das vorlegende Gericht mit folgender sechster Frage den Gerichtshof um die Auslegung des normativen Spannungsverhält¬nisses von Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 und Art. 14 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie 2000/311EG.

Sechste Frage:
Ist Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG des Europäi¬schen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 Ober bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbe¬sondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (“Richtlinie Ober den elektronischen Geschäftsverkehr”) dahingehend auszulegen, dass unter den Umständen des Ausgangsverfahrens die Regelung von Art. 14 Abs. 1 lit b) der Richtlinie 2000f31/EG entspre¬chend auf einen Unterlassungsanspruch anzuwenden ist?

Falls aufgrund der Regelung von Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG durch das vorlegende Gericht jegliche Haftung des Klägers zu verneinen wäre, hätte dies zur Konsequenz, dass (illegales) Filesharing von urheberrechtlich geschützten Inhalts in Fällen wie dem zu entscheidenden faktisch nicht verfolgt und nicht unter-bunden werden könnte, weil der Anschlussinhaber als Zugangs-Provider nicht haftet und der oder die unmittelbaren Täter mangels Erfassung ihrer ldentitäten nicht ermittelbar und somit nicht ergreifbar sind.

Darüber hinaus ist das Betreiben eines ungesicherten WLAN-Netzwerks deshalb so gefährlich, weil der Klager den Nutzern seines WLAN-Netzwerks ein Handeln in voll¬ständiger Anonymität ermöglicht (vgl. OLG Hamburg ZUM-RD 2013, 536, 542 – Haf¬tung eines Sharehosters als Störer). Diese Haftungsfreistellung des Zugangsvermittlers wurde nach bisherigem Verständnis sogar dann gelten, wenn der Zugangsvermittler Kenntnis hat, dass auf den Diensten, zu denen er seinen Nutzern Zugang ge¬währt, Rechtsverletzungen begangen werden (BeckOK UrhG, Reber § 97 Rn. 80; Noltel/Nimmers, GRUR 2014,16,17).

Schließlich sieht das vorlegende Gericht bei diesem Verständnis von Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG einen Widerspruch mit Erwägungsgrund 41 der besagt, dass diese Richtlinie ein Gleichgewicht zwischen den verschiedenen lnteressen schafft.. Es würde nämlich ein Ungleichgewicht zulasten derjenigen Personen geschaffen, die ein Interesse an der wirksamen Entfernung rechtswidriger Inhalte haben.

aa.
Aus diesem Grund stellt sich das vorlegende Gericht die Frage, ob die in Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 in Verbindung mit Art. 2 Iit. a), Iit. b) und Iit. d) der Richtlinie 2000/31 EG gestellten Voraussetzungen abschließend aufgeführt sind oder ob nicht weitere, zusätzliche ungeschriebene Voraussetzungen zu stellen sind. Als eine solche zusätzliche Voraussetzung wäre denkbar, dass zwischen dem eigentlichen Geschäftszweck des Gewerbetreibenden und dem Bereithalten eines offenen WLAN-Anschlusses ein innerer Zusammenhang mit dem ursprünglichen Geschäftszweck bestehen muss.

Mit folgender siebter Frage ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof um die Auslegung von Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG in Verbindung mit Art. 2 Iit. b) der Richtlinie 2000/31 dahingehend, ob sich die Anforderungen an einen Diensteanbieter darin erschöpfen, dass Diensteanbieter jede natürliche oder juristische Person ist, die einen Dienst der Informationsgesellschaft anbietet.

Siebte Frage:
Ist Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (“Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr’) in Verbindung mit Art. 2 lit. b) der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (“Richtlinie Ober den elektronischen Geschäftsverkehr”) so auszulegen, dass sich die Anforderungen an einen Diensteanbieter darin erschöpfen, dass Diensteanbieter jede natürliche oder juristische Person ist, die einen Dienst der Informationsgesellschaft anbietet?

bb.
Für den Fall, dass der Gerichtshof die siebte Frage verneint, bittet das vorlegende Gericht um Auslegung dieser Normen und Benennung der zusätzlichen Kriterien, damit das vorlegende Gericht die entsprechenden Feststellungen treffen kann.

Achte Frage:
Falls Frage 7 verneint wird, welche zusätzlichen Anforderungen sind im Rahmen der Auslegung von Art. 2 lit. b) der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über be¬stimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (“Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr”) an einen Diensteanbieter zu stellen?

Für den Fall, dass der Gerichtshof zu einer Auslegung von Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31/EG gelangen sollte, deren Anwendung in den vom vorlegenden Gericht zu entscheidenden Fall bedeuten würde, dass eine urheberrechtliche Verantwortlichkeit des Klägers zu verneinen wäre, stellt sich das vorlegende Gericht weiter die Frage, inwiefern diese Auslegung mit dem Regelungsgehalt folgender Richtlinien
– 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. S. 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft,
– 2004148/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. 4. 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums
in Verbindung miteinander und ausgelegt im Hinblick auf die sich aus dem Schutz der anwendbaren Grundrechte ergebenden Anforderungen zu vereinbaren wäre.

Gegebenenfalls stellt sich nach derzeitiger Einschätzung des vorlegenden Gerichts eine A~ schlussfrage nach dem Umfang des in Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 lEG aufgestellten Verbots, dem Anbietern von Diensten keine allgemeine Verpflichtung aufzuerlegen, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder aktiv nach Umstanden zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. Insoweit ist sich das vorlegende Gericht nicht sicher, wie das Urteil des Gerichtshofs vom 27.03.2014 in der Rs. C-314/12 (UPC-Telekabel Wien I Constantin Film Verleih GmbH u.a.) zu verstehen ist.

Neunte Frage:
a)
Ist Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 der Richtlinie 2000/31 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr”) unter Berücksichtigung des bestehenden grundrechtlichen Schutzes des geistigen Eigentums, das sich aus dem Eigentumsrecht ergibt (Art. 17 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union), sowie der in folgenden Richtlinien getroffenen Regelungen zum Schutz des geistigen Eigentums, vor allem des Urheberrechts:
– 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.5.2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft,
– 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums
sowie unter Berücksichtigung der Informationsfreiheit sowie des Unionsgrundrechts der unternehmerischen Freiheit (Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union) dahingehend auszulegen, dass er einer Entscheidung des nationalen Gerichts in einem Hauptsacheverfahren nicht entgegensteht, wenn in dieser Entscheidung der Zugangs-Provider kostenpflichtig dazu verurteilt wird, es künftig zu unterlassen, Dritten zu ermöglichen, über einen konkreten Internetanschluss ein bestimmtes urheberrechtlich geschütztes Werk oder Teile daraus über Internet-Tauschbörsen zum elektronischen Abruf bereitzustellen und dem Zugangs-Provider damit freigestellt wird, welche technischen Maßnahmen er konkret ergreift, um dieser Anordnung nachzukommen.

b)
Gilt dies auch dann, wenn der Zugangs-Provider dem gerichtlichen Verbot faktisch nur dadurch nachkommen kann, dass er den Internetanschluss stilllegt oder mit Passwortschutz versieht oder sämtliche darüber laufende Kommuni-kation darauf untersucht, ob das bestimmte urneberrechtlich geschützte Werk erneut rechtswidrig übermittelt wird, wobei dies schon von Anfang an feststeht und sich nicht erst im Rahmen des Zwangsvollstreckungs- oder Bestrafungsverfahrens herausstellt?

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Anmerkung zu BGH, Urt. v. 28.11.2013 – I ZR 76/12 – Meilensteine der Psychologie erschienen

In eigener Sache:

Mittlerweile ist meine zum Urteil des BGH v. 28.11.2013 – I ZR 76/12 – “Meilensteine der Psychologie” (MMR 2014, 616) erschienen. Ich hatte mich mit dem Urteil bereits im Zusammenhang mit der Frage des Begriffs “nicht-kommerzielle Nutzung” (bei Creative Commons-Lizenzen) befasst, nun habe ich eine kurze Anmerkung für die Zeitschrift Multimedia und Recht (MMR) dazu geschrieben (MMR 2014, 623-624).

In dem Fall ging es im Wesentlichen darum, unter welchen Voraussetzungen (nach § 52a UrhG) Hochschulen ihren Studenten Teile von Werken zur Veranschaulichung und Unterstützung des Unterrichts online zur Verfügung stellen dürfen. Da war eine ganze Menge umstritten, wohl auch, weil klar widerstreitende Interessen aufeinander trafen. Der BGH hat nun eine Menge der bisher offenen Fragen geklärt.

Aus der Anmerkung (MMR 2014, 623):

Die 2003 eingeführte Regelung des § 52a UrhG stellt eine Privilegierung für die Durchführung von Unterricht und Forschung zur Verfügung, durch die es möglich wird, im Rahmen von Unterricht und Forschung Teile eines Werks in digitaler Form zum Abruf zur Verfügung zu stellen. Sie transferiert damit einen in der analogen Welt üblichen Vorgang – die Kopiervorlage in der Lehrstuhlbibliothek – in den digitalen Kontext. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch hier widerstreitende Interessen der Beteiligten bestehen. Und wie bei fast allen solchen Transfers vom Analogen ins Digitale werden Fragen aufgeworfen, die zu gesetzgeberischem Handeln und reger Aktivität in Literatur (und Rechtsprechung) führen können, dies häufig auch im Wechselspiel.

  1. Privilegierung

Der vorliegend im Streit stehende § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG gestattet das öffentliche Zugänglichmachen unter bestimmten Voraussetzungen, namentlich können (1) kleine Teile eines Werkes, Werke geringen Umfangs sowie einzelne Beiträge (2) im Unterricht und zu dessen Zweck (3) auschließlich für den bestimmt abgegrenzten Kreis von Teilnehmern öffentlich zugänglich gemacht werden, soweit dies (4) geboten und (5) zur Verfolgung nicht kommerzieller Zwecke gerechtfertigt ist. Unschwer ist zu erkennen, dass jedes dieser Merkmale auslegungsbedürftig ist. …

S. auch:

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AG Braunschweig: Keine Haftung bei nachgewiesener Sicherheitslücke des WLAN-Routers (hier: Speedport-Router der Telekom)

Wie die Initiative Abmahnwahn berichtet, hat das AG Braunschweig in einem Filesharing-Fall die Klage auf Schadensersatz und Ersatz der Abmahnkosten abgewiesen, nachdem der Beklagte als Anschlussinhaber dargelegt hatte, dass er zum Zeitpunkt der angeblichen Rechtsverletzung einen WLAN-Router des Typs “Speedport 504 W” im Einsatz hatte (AG Braunschweig, Urteil vom 27.08.2014, Az. 117 C 1049/14). Da bei diesem WLAN-Router eine erhebliche Sicherheitslücke bestand, durch die sich Dritte Zugang zum WLAN des Beklagten hätten verschaffen können, hat das Gericht die Vermutung, dass der Anschlussinhaber der Täter sei, zurückgewiesen. Als Folge hat das Amtsgericht weder den Schadensersatzanspruch noch den alternativ auf die Grundsätze der Störerhaftung gegründeten Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten zuerkannt.

Das Urteil ist unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH, insbesondere BGH, Urt. v. 12.5.2010 – I ZR 121/08: Sommer unseres Lebens, MMR 2010, 565 (PDF), folgerichtig. Zwar sieht der BGH in ständiger Rechtsprechung (zuletzt BGH Urt. v. 8.1.2014 – I ZR 169/12, K&R 2014, 516 – BearShare) eine Vermutung zu Lasten des Anschlussinhabers. Diese kann aber erschüttert werden, indem der Anschlussinhaber in Erfüllung seiner sekundären Darlegungslast Umstände darlegt, die ernsthaft die Möglichkeit belegen, dass ein Dritter die Rechtsverletzung begangen haben kann. So war es im Fall des AG Braunschweig, denn der WLAN-Router wies eine Sicherheitslücke im WiFi-Protected Setup (WPS) auf, durch die Dritte die WPS-PIN erraten konnten (s. auch kürzlich wieder hier). Damit scheidet die Haftung auf Schadensersatz aus.

Interessant wird es, wenn man sich überlegt, ob der Beklagte vielleicht als Störer haften könnte. Aber auch hier kommt dem Anschlussinhaber die Rechtsprechung des BGH “Sommer unseres Lebens” (s.o.) zu Hilfe: Der private Anschlussinhaber muss nur diejenigen Sicherheitsvorkehrungen treffen, die zum Zeitpunkt der Anschaffung und Einrichtung des WLANs üblich waren – und diesen Standard hat der Beklagte mit Belassung der Voreinstellungen hier wohl erfüllt. Jedenfalls konnte danach vom Anschlussinhaber nicht verlangt werden, auf seinem Router ein Firmware-Update einzuspielen, das die Lücke behoben hätte – zumal das Firmware-Update zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung noch gar nicht existierte, und die Lücke auch noch nicht der allgemeinen Öffentlichkeit bekannt war. An genau dieser Stelle zeigt sich übrigens, zu welchen Einzelfallentscheidungen die Rechtsprechung des BGH führt: Obwohl die Lücke noch nicht allgemein bekannt, aber dennoch vorhanden war, bestand nach Auffassung des AG Braunschweig die ernsthafte Möglichkeit, dass ein Dritter diese Lücke ausgenutzt hat, zumal der Beklagte in einem Mehrparteienhaus wohnte …

Berücksichtigen könnte man noch, dass der BGH auf der anderen Seite in der Entscheidung “Sommer unseres Lebens” festgestellt hat, dass der Anschlussinhaber wenigstens das zur Verschlüsselung genutzte Kennwort ändern muss (dazu hier; s. auch Urteil des AG Frankfurt hier). Mit diesem Argument hätte man hier an eine Störerhaftung des Beklagten denken können. Allerdings lautete der Vortrag des Beklagten hier nicht, dass das standardmäßig eingestellte WLAN-Kennwort seines Routers unsicher war (dazu speziell auch zu Telekom-Routern hier und hier), sondern, dass eine Lücke im WPS-System vorhanden war, durch die sich die PIN des WPS erraten lässt – und das ist wohl vollkommen unabhängig davon, ob man sein Kennwort ändert.

Volltext AG Braunschweig, Urteil vom 27.08.2014, Az. 117 C 1049/14 (PDF) – zur Orientierung: Eingekleidet ist die Entscheidung in die Aufhebung eines Vollstreckungsbescheides.

Update: Über den Fall berichten u.a. auch:

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OLG Köln, Urt. v. 18.7.2014 – 6 U 192/11 (Volltext): Keine Sperrung von Webseiten durch Access Provider (Update)

Mittlerweile habe ich auch den Volltext des Urteils des OLG Köln (Urt. v. 18.7.2014 – 6 U 192/11) erhalten, den ich hier zum Download zur Verfügung stelle. Das Urteil breitet auf 92 Seiten die Fragen rund um Websperren in einer erstaunlichen Detailtiefe aus. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass das OLG Köln sich auch mit dem EuGH-Urteil UPC vs. Constantin (kino.to) auseinander setzt, das ja in Österreich derzeit für Verwirrung sorgt.

Zwar sieht das OLG Köln eine Störerhaftung von Access Providern nicht als grundsätzlich ausgeschlossen an, allerdings sieht es hier konkret (mit verallgemeinerungsfähigen Aussagen) URL-Sperren, DNS-Sperren, IP-Sperren und Filter als unzulässig an. Eine ausführlichere Anmerkung folgt ggf. noch hier.

In der deutschen Instanzrechtsprechung herrscht damit Einigkeit: OLG Köln und OLG Hamburg lehnen Sperrpflichten von Access Providern jeweils mit überzeugender Begründung deutlich ab. Beide haben die Revision zum BGH zugelassen, so dass wir ggf. bald mit einer höchstrichterlichen Klärung rechnen können.

Download des Volltext hier: OLG-Köln-18.7.2014-6-U-192-11: Websperren

(Update: Link korrigiert, Danke für den Hinweis an Joma)

 

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OLG Köln: Access Provider müssen Zugriff auf (urh-widrige) Musiktitel nicht sperren

Die Kanzlei Dury berichtet in einem kurzen Beitrag über ein Urteil des OLG Köln (Urteil vom 18. Juli 2014 – 6 U 192/11). Danach soll der Access Provider nicht verpflichtet sein, den Zugriff auf im Ausland gespeicherte, urheberrechtswidrige Musiktitel zu sperren. Sperrmaßnahmen seien nicht zumutbar.

Leider liegen mir weder da Urteil noch die Leitsätze vor (wer es hat, gerne per Mail an mich).

Das Urteil klingt sehr interessant, ohne den Urteilstext zu kennen, kann ich dazu aber nichts sagen.

Das OLG Hamburg hatte kürzlich (Urteil vom 21.11.2013 – 5 U 68/10 mit Anmerkung) ähnlich geurteilt. Unklar ist aber noch, wie sich das EuGH-Urteil “UPC vs. Constantin” auswirken wird (s. dazu auch hier).

Mehr dazu hoffentlich bald hier im Blog.

Update: Der Volltext ist hier zu finden.

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Was bedeutet BGH – BearShare für öffentliche WLANs? Eine kurze Besprechung

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat im Januar wieder einmal zur Frage der Haftung des Internetanschlussinhabers für die Handlungen der Mitnutzer entschieden (BGH, Urt. v. 8.1.2014 – I ZR 169/12 – BearShare, Volltext). Die Urteilsgründe sind aber erst kürzlich erschienen. Endlich habe ich auch die Zeit gefunden, mir das Urteil im Hinblick auf die Folgerungen für öffentliche WLANs etwas genauer anzusehen …

1. Der Fall

In dem Fall ging es um eine ähnliche Konstellation wie schon Ende 2012 in der Morpheus-Entscheidung (BGH, Urt. v. 15.11.2012 – I ZR 74/12) und um einen anderen Fall als BGH „Sommer unseres Lebens“ (BGH, Urt. v. 12.5.2010 – I ZR 121/08, MMR 2010, 565). Diese letzten beiden Entscheidungen führt der BGH nun fort.

Der Beklagte war Inhaber eines Internetanschlusses. U.a. hatte sein volljähriger Stiefsohn Zugriff über das heimische, gesicherte WLAN hierauf und damit auch auf das Internet. Über den Anschluss wurde mittels der Filesharing-Software BearShare eine Urheberrechtsverletzung begangen. Der verletzte Rechteinhaber mahnte den Beklagten als Anschlussinhaber ab, verlangte Schadensersatz, Unterlassen und Abmahnkosten und erhob anschließend Klage. Der Beklagte verteidigte sich damit, dass die Rechtsverletzung durch seinen Sohn begangen worden sei.

2. Schadensersatz, sekundäre Darlegungslast und deren Folgen für den Anschlussinhaber und Betreiber öffentlicher WLANs

Punkt 1 in jeder solchen Entscheidung ist die Frage, ob der Anschlussinhaber auf Schadensersatz haftet. Der BGH führt wie gesagt seine bisherige Rechtsprechung fort. Zunächst nimmt sieht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass eine über einen Internetanschluss begangene Rechtsverletzung auch durch den Anschlussinhaber selbst begangen worden ist. Aus dieser Vermutung leitet der BGH wie bisher eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten ab. Es ist also seine Aufgabe, die Vermutung zu erschüttern. Aus dem Urteil:

(1) Den Prozessgegner der prima?r darlegungsbelasteten Partei trifft in der Regel eine sekunda?re Darlegungslast, wenn die prima?r darlegungsbelastete Partei keine na?here Kenntnis der maßgeblichen Umsta?nde und auch keine Mo?glichkeit zur weiteren Sachverhaltsaufkla?rung hat, wa?hrend dem Prozessgegner na?here Angaben dazu ohne weiteres mo?glich und zumutbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2011 – I ZR 140/10, GRUR 2012, 602 Rn. 23 = WRP 2012, 721 – Vorschaubilder II, mwN). Diese Voraussetzung ist im Verha?ltnis zwischen den prima?r darlegungsbelasteten Kla?gerinnen und dem Beklagten als Anschlussinhaber im Blick auf die Nutzung seines Internetanschlusses er- fu?llt.

(2) Die sekunda?re Darlegungslast fu?hrt weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer u?ber die prozessuale Wahrheitspflicht und Erkla?rungslast (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des Anschlussinhabers, dem Anspruchsteller alle fu?r seinen Prozesserfolg beno?tigten Informationen zu verschaffen. Der Anschlussinhaber genu?gt seiner sekunda?ren Darlegungslast dadurch, dass er vortra?gt, ob andere Personen und gegebenenfalls welche anderen Personen selbsta?ndigen Zugang zu seinem Internetanschluss hatten und als Ta?ter der Rechtsverletzung in Betracht kommen (vgl. OLG Hamm, MMR 2012, 40 f.; Beschluss vom 4. November 2013 – 22 W 60/13, juris Rn. 7; OLG Ko?ln, GRUR-RR 2012, 329, 330; OLG Frankfurt am Main, GRUR-RR 2013, 246; LG Ko?ln, ZUM 2013, 67, 68; LG Mu?nchen I, MMR 2013, 396). In diesem Umfang ist der Anschlussinhaber im Rahmen des Zumutbaren auch zu Nachforschungen verpflichtet (vgl. zur Recherchepflicht beim Verlust oder einer Bescha?digung von Transportgut BGH, Urteil vom 11. April 2013 – I ZR 61/12, TranspR 2013, 437 Rn. 31; insoweit aA OLG Hamm, MMR 2012, 40 f.; OLG Ko?ln, GRUR-RR 2012, 329, 330; LG Mu?nchen I, MMR 2013, 396).

(3) Der Beklagte hat seiner sekunda?ren Darlegungslast dadurch entsprochen, dass er vorgetragen hat, der in seinem Haushalt lebende 20-ja?hrige Sohn seiner Ehefrau habe die Dateien von dem in seinem Zimmer stehenden Computer zum Herunterladen bereitgehalten.

dd) Unter diesen Umsta?nden ist es wieder Sache der Kla?gerinnen als Anspruchsteller, die fu?r eine Haftung des Beklagten als Ta?ter einer Urheberrechtsverletzung sprechenden Umsta?nde darzulegen und nachzuweisen (BGH, GRUR 2013, 511 Rn. 35 – Morpheus).

Das hört sich alles bekannt an, schließlich steht es genauso in der Morpheus-Entscheidung? Stimmt.

Aber trotzdem hat das Urteil genau in diesem Punkt Neuheitswert. Denn zuletzt hatten verschiedene Gerichte trotz Morpheus die Anforderungen für den Anschlussinhaber wieder verschärft. Sie wollten, dass der Beklagte den Täter benennt (sog. „Ross und Reiter-Theorie“, z.B. das OLG Köln, s.o.) oder sogar komplett die Beweislast für die Tat durch den Dritten trägt (z.B. das LG München I, s.o.). Diesen Verschärfungstrend stoppt der BGH. Er stellt klar fest, dass es ausreicht, substantiiert darzulegen, dass die ernsthafte Möglichkeit besteht, dass ein Dritter die Rechtsverletzung begangen haben kann. Allerdings ist es auch zu erwarten, dass der Anschlussinhaber Erkundigungen einholt, z.B. seine Familienmitglieder befragt. Das bedeutet aber nicht, dass er seine Familienmitglieder effektiv belasten muss (“Der wars!”). Denn insoweit stellt der BGH fest, dass über § 138 ZPO ein Zeugnisverweigerungsrecht greift (s. z.B. schon LG Frankfurt/M., Beschl. v. 4.10.2012 – 2-03 O 152/12, MMR 2013, 56; zum Thema sekundäre Darlegungslast eingehend Sassenberg/Mantz, WLAN und Recht, Rn. 248).

Was bedeutet das für öffentliche WLANs, wie z.B. Freifunk-Netze, Hotel-WLANs, kommunale WLAN etc.? Erst einmal nichts. Denn die sind ohnehin über § 8 TMG gegenüber Schadensersatzansprüchen privilegiert (so z.B. kürzlich das AG Hamburg).

Aber selbst wenn man eine solche Anwendung der Privilegierung ablehnt, gilt für solche WLANs nichts anderes als für den Familienanschluss: Die ernsthafte Möglichkeit der Verletzung durch Dritte reicht. Und das steht öffentlichen WLANs quasi auf die Stirn geschrieben, so dass man bei diesen schon an der tatsächlichen Vermutung zu Lasten des Inhabers zweifeln muss. Allerdings muss der Betreiber im Rahmen des Zumutbaren Nachforschungen zum möglichen Täter anstellen und darüber Mitteilung machen. Wer aber den Täter nicht ermitteln kann – und das wird aufgrund der Unmöglichkeit, nachträglich Datenströme zu untersuchen praktisch immer der Fall sein. Anders wäre es nur, wenn die Nutzung registriert wird, z.B. durch Anmeldung, wie es teilweise in Hotels und bei der Vermietung von Räumlichkeiten der Fall ist. Aber nicht falsch verstehen: Eine Pflicht zur Registrierung bedeutet das nicht (s. Sassenberg/Mantz, WLAN und Recht, Rn. 234 m.w.N.)!

3. Störerhaftung (und Abmahnkosten)

Das zweite Element ist immer die Frage, ob der Anschlussinhaber als Störer haftet. Und – für den abmahnenden Rechteinhaber häufig am interessantesten – darauf kommt es maßgeblich auch für die Pflicht zum Ersatz von Abmahnkosten an.

Was hat der BGH dazu ausgeführt?

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war es dem Beklagten nicht zuzumuten, seinen vollja?hrigen Stiefsohn ohne konkrete Anhaltspunkte fu?r eine bereits begangene oder bevorstehende Urheberrechtsverletzung u?ber die Rechtswidrigkeit einer Teilnahme an Tauschbo?rsen aufzukla?ren und ihm die rechtswidrige Nutzung entsprechender Programme zu untersagen. Der Inhaber eines Internetanschlusses ist grundsa?tzlich nicht verpflichtet, vollja?hrige Familienangeho?rige u?ber die Rechtswidrigkeit einer Teilnahme an Internettauschbo?rsen oder von sonstigen Rechtsverletzungen im Internet zu belehren und ihnen die Nutzung des Internetanschlusses zur rechtswidrigen Teilnahme an Internettauschbo?rsen oder zu sonstigen Rechtsverletzungen im Internet zu verbieten, wenn keine konkreten Anhaltspunkte fu?r eine solche Nutzung bestehen. Da der Beklagte nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen keine Anhaltspunkte dafu?r hatte, dass sein vollja?hriger Stiefsohn den Internetanschluss zur rechtswidrigen Teilnahme an Tauschbo?rsen missbraucht, haftet er auch dann nicht als Sto?rer fu?r Urheberrechtsverletzungen seines Stiefsohnes auf Unterlassung, wenn er ihn nicht oder nicht hinreichend belehrt haben sollte.

(1) Der Senat hat zwar entschieden, dass der Inhaber eines ungesicher- ten WLAN-Anschlusses als Sto?rer auf Unterlassung haftet, wenn außenstehen- de Dritte diesen Anschluss missbra?uchlich nutzen, um urheberrechtlich ge- schu?tzte Musiktitel in Internettauschbo?rsen einzustellen (vgl. BGHZ 185, 330 Rn. 20 bis 24 – Sommer unseres Lebens). Diese Entscheidung ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung aber nicht auf die hier vorliegende Fallgestal- tung u?bertragbar, bei der der Anschlussinhaber seinen Internetanschluss einem Familienangeho?rigen zur Verfu?gung stellt (vgl. BGH, GRUR 2013, 511 Rn. 42 – Morpheus).

(2) Der Senat hat ferner entschieden, dass Eltern ihrer Aufsichtspflicht u?ber ein normal entwickeltes 13-ja?hriges Kind, das ihre grundlegenden Gebote und Verbote befolgt, regelma?ßig bereits dadurch genu?gen, dass sie das Kind u?ber die Rechtswidrigkeit einer Teilnahme an Internettauschbo?rsen belehren und ihm eine Teilnahme daran verbieten. Eine Verpflichtung der Eltern, die Nut- zung des Internets durch das Kind zu u?berwachen, den Computer des Kindes zu u?berpru?fen oder dem Kind den Zugang zum Internet (teilweise) zu versperren, besteht grundsa?tzlich nicht. Zu derartigen Maßnahmen sind Eltern erst verpflichtet, wenn sie konkrete Anhaltspunkte dafu?r haben, dass das Kind dem Verbot zuwiderhandelt (BGH, GRUR 2013, 511 Rn. 24 – Morpheus). Auch diese Entscheidung ist nicht auf die hier vorliegende Fallgestaltung u?bertragbar, bei der der Anschlussinhaber seinen Internetanschluss einem Familienmitglied zur Verfu?gung stellt, u?ber das er nicht kraft Gesetzes zur Fu?hrung der Aufsicht verpflichtet ist und das auch nicht wegen Minderja?hrigkeit der Beaufsichtigung bedarf.

(3) Ob und inwieweit dem als Sto?rer Inanspruchgenommenen eine Ver- hinderung der Verletzungshandlung des Dritten zuzumuten ist, richtet sich nach den jeweiligen Umsta?nden des Einzelfalls unter Beru?cksichtigung seiner Funktion und Aufgabenstellung sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeintra?chtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat (hierzu Rn. 22). Danach ist bei der U?berlassung eines Internetanschlusses an vollja?hrige Familienangeho?rige zu beru?cksichtigen, dass zum einen die U?berlassung durch den Anschlussinhaber auf familia?rer Verbundenheit beruht und zum anderen Vollja?hrige fu?r ihre Handlungen selbst verantwortlich sind. Im Blick auf das – auch grundrechtlich geschu?tzte (Art. 6 Abs. 1 GG) – besondere Vertrauensverha?ltnis zwischen Familienangeho?rigen und die Eigenverantwortung von Vollja?hrigen, darf der Anschlussinhaber einem vollja?hrigen Familienangeho?rigen seinen Internetanschluss u?berlassen, ohne diesen belehren oder u?berwachen zu mu?ssen; erst wenn der Anschlussinhaber – etwa aufgrund einer Abmahnung – konkreten Anlass fu?r die Befu?rchtung haben muss, dass der vollja?hrige Familienangeho?rige den Internetanschluss fu?r Rechtsverletzungen missbraucht, hat er die zur Verhinderung von Rechtsverletzungen erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Diese Grundsa?tze gelten nicht nur fu?r die U?berlassung des Internetanschlusses durch einen Ehepartner an den anderen Ehepartner (OLG Frankfurt am Main, GRUR-RR 2008, 73, 74; GRUR-RR 2013, 246; OLG Ko?ln, WRP 2011, 781; OLG Ko?ln, GRUR-RR 2012, 329, 331; OLG Du?sseldorf, Urteil vom 5. Ma?rz 2013 – 20 U 63/12, juris Rn. 29; LG Mannheim, MMR 2007, 267, 268; Rathsack, jurisPR-ITR 25/2012 Anm. 4 unter D; ders., jurisPR-ITR 12/2013 Anm. 5 unter D; ders., jurisPR-ITR 19/2013 Anm. 2 unter C; Ha?rting in Internet- recht, 5. Aufl., Rn. 2255). Sie gelten vielmehr auch fu?r die – hier in Rede stehende – U?berlassung des Internetanschlusses durch Eltern oder Stiefeltern an ihre vollja?hrigen Kinder oder Stiefkinder (OLG Frankfurt am Main, GRUR-RR 2008, 73, 74; OLG Du?sseldorf, Urteil vom 5. Ma?rz 2013 – 20 U 63/12, juris Rn. 29; LG Mannheim, MMR 2007, 267, 268; LG Hamburg, Verfu?gung vom 21. Juni 2012 – 308 O 495/11, juris Rn. 4; Rathsack, jurisPR-ITR 19/2013 Anm. 2 unter C; Solmecke, MMR 2012, 617, 618; Ha?rting in Internetrecht aaO Rn. 2256; aA OLG Ko?ln, GRUR-RR 2012, 329, 331; WRP 2012, 1148; MMR 2012, 184, 185; vgl. auch Rauer/Pfuhl, K&R 2012, 532, 533). Ob und inwieweit diese Grundsa?tze bei einer U?berlassung des Internetanschlusses durch den Anschlussinhaber an andere ihm nahestehende vollja?hrige Personen wie etwa Freunde oder Mitbewohner entsprechend gelten, kann hier offenbleiben (fu?r eine entsprechende Anwendung OLG Frankfurt am Main, GRUR-RR 2008, 73, 74; OLG Du?sseldorf, Urteil vom 5. Ma?rz 2013 – 20 U 63/12, juris Rn. 29; Ha?rting in Internetrecht, 5. Aufl., Rn. 2256; aA OLG Ko?ln, GRUR-RR 2012, 329, 331; LG Du?sseldorf, ZUM-RD 2010, 396, 398).

Enthalten diese Ausführungen etwas Neues? Ja: Volljährige Familienmitglieder müssen nicht belehrt werden. Und weiter? Nichts.

Daher gilt: Für öffentliche WLANs hält der BGH in “BearShare” keine Antworten bereit. Ganz im Gegenteil, er lässt diese Fragen ganz bewusst offen.

4. Und jetzt? – Fazit

Als Fazit bleibt es bei dem, was wir schon vorher wussten: Es kommt darauf an. Die Grundregel lautet: Der Betreiber eines öffentlichen WLANs muss diejenigen Prüfungs- und Überwachungsmaßnahmen ergreifen, die ihm zumutbar sind. Aber: Wer ein öffentliches WLAN anbietet, ist Access Provider und die können sich auf § 8 TMG berufen. Der BGH hält zwar fest, dass §§ 8-10 TMG nicht für die Störerhaftung gelten sollen, gesteht aber immerhin zu, dass an die Zumutbarkeit von Maßnahmen und Pflichten ganz besonders strenge Anforderungen zu stellen sind (so kürzlich auch das AG Hamburg m.w.N.). Und daraus folgt zumindest nach der allgemeinen Auffassung in der Literatur sowie dem AG Hamburg, dass dem Betreiber eines WLANs nichts abverlangt werden kann, was sein Geschäftsmodell gefährdet. Und das sind jedenfalls schwere Eingriffe wie z.B. Port- oder DNS-Sperren, Registrierungspflichten etc. (eingehend Sassenberg/Mantz, WLAN und Recht, Rn. 227 ff.). Selbst eine Pflicht zur Belehrung kann nicht verlangt werden (AG Hamburg, Urt. v. 10.6.2014 – 25b C 431/13; Sassenberg/Mantz, WLAN und Recht, Rn. 235 m.w.N.; wohl auch Hoeren/Jakopp, ZRP 2014, 72, 75).

5. Nachklapp

Noch zwei Anmerkungen in eigener Sache:

  1. Mir ist zwischenzeitig die Frage gestellt worden, ob das Urteil des BGH die Aktualität des von Thomas Sassenberg und mir geschriebenen Buchs “WLAN und Recht” beeinflusst, oder ob es “schon veraltet” sei. Dies ist ganz klar zu verneinen. Das Urteil BGH BearShare ist im Buch WLAN und Recht – anhand der Pressemitteilung vom 8.1.2014 – eingearbeitet worden. Außerdem hat das Urteil – soweit es Neues bereit hielt – unsere Ausführungen bestätigt. Und am Rest hat es halt nichts geändert.
  2. Zur Entscheidung “BearShare” des BGH wird im nächsten Heft der Zeitschrift Kommunikation & Recht (K&R) eine Anmerkung von mir erscheinen, in der ich das alles noch etwas eingehender (und juristischer) aufgedröselt habe.
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AG Hamburg: Keine Haftung für WLAN bei Vermietung von Ferienwohnungen

Das AG Hamburg hat mit einem neuen Urteil zur (nicht bestehenden) Haftung des Vermieters von Ferienwohnungen für die durch die Mieter über das WLAN begangenen Rechtsverletzungen erneut die Anwendung der Privilegierung des § 8 TMG auf WLANs angenommen (AG Hamburg, Urt. v. 24.6.2014 – 25b C 924/13 – Volltext, PDF). Das Urteil ist ähnlich dem, über das ich vor einigen Tagen berichtet hatte.

Interessant ist noch zweierlei:

1. Eingriffsmöglichkeiten

Zu Recht vergleicht das AG Hamburg den Vermieter von Ferienwohnungen im Hinblick auf seine Einwirkungsmöglichkeiten auf die Handlungen der Nutzer mit klassischen Access Providern. Das gilt auch, obwohl viel weniger Nutzer (nur die Mieter) das WLAN nutzen:

Dem gewerblichen Vermieter von Ferienwohnungen sind Prüfung und Kontrolle seiner Mieter jedoch ebenso wenig möglich, wie anderen Providern. Dass der Beklagte ggf. einer geringeren Anzahl an Nutzern den Zugang zum Internet vermittelt und deren Personalien kennt, erhöht zumindest im Rahmen eines Vermietungsmodells wie dem vorliegenden, nicht die Möglichkeit seiner Einflussnahme.

2. Keine Belehrungspflicht

Das AG Hamburg lehnt zunächst eine Belehrungspflicht grundsätzlich ab:

Fraglich dürfte ohnehin sein, ob ein Vermieter von Ferienwohnungen grundsätzlich verpflichtet ist, Belehrungen zu erteilen (so in einem ähnlich gelagerten Fall das LG Frankfurt a.M., MMR 2011, 401). Bei “klassischen” Access Provider werden Hinweise und Belehrungen grundsätzlich nicht gefordert (vgl. Mantz, GRUR-RR 2013, 497, 499). Auch der Vermieter kann grundsätzlich so gut wie keinen Einfluss auf seine – eigenverantwortlich handelnden- Mieter nehmen. Die Frage kann aber dahinstehen, da die erteilten Hinweise jedenfalls inhaltlich ausreichend.

Im Wege der Hilfsbegründung sieht es zudem die hier pauschal erteilte Belehrung als ausreichend an:

Die Frage kann aber dahinstehen, da die erteilten Hinweise jedenfalls inhaltlich ausreichend sind.

Die Belehrung war nicht zu pauschal. Es kann hierbei nicht darauf ankommen, dass die Belehrung explizit das Verbot einer Tauschbörsennutzung aufführt. Anderenfalls müsste sie sämtliche urheberrechtlichen Verstoßmöglichkeiten nennen. Eine derart lange, ggf. unübersichtliche und unverständliche Belehrung dürfte ihrem Zweck noch weniger dienbar sein. …

Es ist dem Beklagten auch nicht zuzumuten, die Belehrung an die jeweilige Nationalität des Mieters anzupassen. Ein Vermieter kann nicht gehalten sein, vor Abschluss eines Mietvertrages die jeweiligen urheberrechtlichen Standards abzugleichen und seine Belehrung entsprechend anzupassen.

(via www.initiative-abmahnwahn.de)

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