Kategorie-Archiv: Urteile und Beschlüsse

Erfolg für Freifunk vor dem AG Charlottenburg

Freifunk, Quelle: freifunk.net

Freifunk, Quelle: freifunk.net

Das Amtsgericht Charlottenburg hat am 17.12.2014 einen Kostenbeschluss nach § 269 Abs. 3 ZPO in einem Freifunk-Verfahren erlassen (AG Charlottenburg, Beschl. v. 17.12.2014 – 217 C 121/14). Es handelt sich hierbei nicht um ein Urteil, sondern nur eine Kostenentscheidung, aber das AG Charlottenburg hat deutlich gemacht, dass es – hätte es streitig entscheiden müssen – dem klagenden Freifunker recht gegeben hätte.

Grundlage des Rechtsstreits war die negative Feststellungsklage eines Freifunkers, der zuvor wegen des angeblichen Angebots des Downloads eines Films abgemahnt worden war. Anders als bei „typischen“ Filesharing-Fällen war also der Inhaber der WLAN-Anschlusses hier Kläger und der Rechteinhaber Beklagter. Das Amtsgericht hat sich inhaltlich intensiv mit der Frage der Haftung beim Betrieb eines Freifunk-Knotens befasst – und diese abgelehnt.

In Filesharing-Fällen gibt es normalerweise zwei verschiedene Anspruchsebenen: Die der Täter- oder Teilnehmerhaftung und die der Störerhaftung.

1. Keine Haftung als Täter oder Teilnehmer

Im ersten Komplex geht es häufig darum, ob der Anschlussinhaber im Rahmen der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast hinreichend vorgetragen hat, dass die ernsthafte Möglichkeit bestand, dass Dritte den Anschluss genutzt haben (vgl. BGH, Urt. v. 12.5.2010 – I ZR 121/08, MMR 2010, 565 – Sommer unseres Lebens; BGH, 15. 11. 2012 – I ZR 74/12, NJW 2013, 1441 – Morpheus; BGH, 8. 1. 2014 – I ZR 169/12, GRUR 2014, 657 – BearShare).

Hierzu formuliert das AG Charlottenburg (Hervorhebungen von mir):

Die Annahme einer derartigen tatsächlichen Vermutung begegnet beispielsweise in Haushalten, in denen mehrere Personen selbständig und unabhängig Zugang zum Internet haben, bereits grundsätzlichen Bedenken. Die Aufstellung einer tatsächlichen Vermutung setzt voraus, dass es einen empirisch gesicherten Erfahrungssatz aufgrund allgemeiner Lebensumstände dahingehend gibt, dass ein Anschlussinhaber seinen lnternetzugang in erster Linie nutzt und über Art und Weise der bestimmt und diese mit Tatherrschaft bewusst kontrolliert. Ein derartiger Erfahrungssatz existiert nicht. Die alltägliche Erfahrung in einer Gesellschaft, in der das Internet einen immer größeren Anteil einnimmt und nicht mehr wegzudenken ist, belegt vielmehr das Gegenteil. Wenn sich der Internetanschluss in einem Mehrpersonenhaushalt befindet, entspricht es vielmehr üblicher Lebenserfahrung, dass jeder Mitbewohner das Internet selbständig nutzen darf, ohne dass der Anschlussinhaber Art und Umfang der Nutzung bewusst kontrolliert (vgl. AG Düsseldorf, Urteil v Der Anschlussinhaber genügt daher in diesen Fällen seiner sekundären Darlegungslast, wenn er seine Täterschaft bestreitet und darlegt, dass eine Hausgenossen selbständig auf den Internetanschluss zugreifen können, weil sich daraus bereits die ernsthafte Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs als die seiner Alleintäterschaft ergibt (vgl. OLG Hamm, Beschluss v. 27.10.2011, I -22 W 82/11; OLG Hamm, Beschluss v. 04.11.2013, I – 22 W 60/13; OLG Köln NJW-RR 2012, 1327; AG Hamburg, Urteil v. 30.10.2013, 31 C 20/13; AG München, Urteil v. 31.10.2013, 155 C 9298/13). Es gehört vielmehr zu den rechtsstaatlichen

Grundsätzen des Zivilprozesses, dass der Anspruchsteller (hier die Beklagte) die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen trägt. Abweichungen sind nur im Einzelfall veranlasst und dürfen nicht dazu führen, dass der Anspruchsgegner (hier der Kläger) sich regelmäßig zu entlasten hat (vgl. AG Düsseldorf, Urteil v. 19.11.2013, 57 C 3144/13). Eine anderslautende Rechtsprechung führt quasi zu einer Gefährdungshaftung indem dem Anschlussinhaber eine den Grundlagen des Zivilprozesses widersprechende praktisch nicht erfüllbare sekundäre Darlegungslast auferlegt wird. Darüber hinaus gibt es in zahlreichen Bereichen des täglichen Lebens Sachverhaltskonstellationen, in denen der Anspruchsteller sicher weiß, dass sich der Anspruch gegen eine von mehreren Personen richtet, der Anspruchsinhaber aber nicht nachweisen kann, gegen welche konkrete Person der Anspruch zu richten ist. Auch in diesen Fällen wird im Ergebnis eine erfolgversprechende Durchsetzung des Anspruches nicht möglich sein (vgl. AG Bielefeld, Urteil vom 06.03. 2014 – 42 C 368/13).

Diese für ein Mehrfamilienhaus entwickelten Grundsätze müssen umso mehr auf die hier vorliegende Fallkonstellation eines Freifunk-Netzwerkes gelten. Der Kläger hat hier substantiiert und nachvollziehbar vorgetragen, dass die Rechtsverstöße auch durch Dritte begangen worden sein können. Damit hat der Kläger einen Sachverhalt vorgetragen, bei dem ernsthaft die Möglichkeit der Alleintäterschaft einer anderen Person in Betracht kommt. Dies umso mehr, wenn man sich vergegenwärtigt, dass die Beklagte selbst nur einen Zeitpunkt der Rechtsverletzung vorträgt – dieser Umstand kann gerade auf die Verletzung durch einen (kurzzeitigen) Nutzer des Netzwerkes deuten. Die Beklagte hat vorliegend nicht nachgewiesen, dass der Kläger persönlich die streitgegenständliche Rechtsverletzung als Allein-, Neben-, Mit- oder mittelbarer Täter begangen hat.

2. Störerhaftung und Privilegierung

Der zweite Teil ist dann, ob möglicherweise eine Haftung des Anschlussinhabers nach den Grundsätzen der Störerhaftung besteht. In diesem Zusammenhang – darauf habe ich hier im Blog auch immer wieder hingewiesen – war jahrelang streitig, ob die Privilegierung der §§ 8-10 TMG auf Unterlassungsansprüche Anwendung findet. Das LG München I hat diese Frage kürzlich (auch im Zusammenhang mit Freifunk) dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt (LG München I, 18. 9. 2014 – 7 O 14719/12, GRUR Int. 2014, 1166; s. dazu auch hier und Mantz/Sassenberg, MMR 2/2015, erscheint demnächst).

Unabhängig von dieser Frage kann die Privilegierung des § 8 TMG aber die Auswirkung haben, dass die Anforderungen an eventuelle Prüfungs- und Überwachungspflichten besonders hoch sind. Bis zum letzten Jahr gab es keine Urteile, die sich mit der Privilegierung für WLAN-Betreiber befasst haben, auch wenn die Literatur sich insoweit absolut einig war. Erst das AG Hamburg hatte dann festgestellt, dass WLAN-Betreiber sich auf § 8 TMG berufen können (AG Hamburg, 10. 6. 2014 – 25b C 431/13, CR 2014, 536; ebenso AG Hamburg, Urt. v. 24.6.2014 – 25b C 924/13; s. auch hier und hier). Das LG München I hatte in seinem Beschluss angedeutet, dass es das nach derzeitiger Rechtslage ebenso sehen würde (LG München I, 18. 9. 2014 – 7 O 14719/12, GRUR Int. 2014, 1166; s. dazu auch hier und Mantz/Sassenberg, MMR 2/2015, erscheint demnächst).

Nun ist das AG Charlottenburg dem – zu Recht – gefolgt:

Wer ein öffentliches WLAN anbietet, ist grundsätzlich als Access-Provider einzustufen (vgl. etwa AG Hamburg, CR 2014, 536; Roggenkamp, jurisPR-ITR 12/2006 Anm. 3; Röhrborn/Katko, CR 2002, 882, 887). Dieser ist gemäß § 9 Abs. 1 TDG für fremde Informationen grundsätzlich nicht verantwortlich und deshalb auch nicht verpflichtet, Nutzer oder Kunden zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen (§ 8 Abs. 2 Satz 1 TDG). Der lediglich den Zugang zu fremden Informationen eröffnende Provider haftet nicht, wenn er die Übermittlung nicht veranlasst, den Adressaten nicht ausgewählt und die übermittelten Informationen weder ausgewählt noch verändert hat. Unberührt von dieser Privilegierung der bloßen Durchleitung von Informationen bleibt der Access-Provider gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen nur verpflichtet, wenn er Kenntnis von rechtswidrigem Tun erlangt hat (vgl. auch LG Flensburg, Urt. V. 25.11.2005 – 6 0 108/05). Diese Privilegierung erstreckt sich jedoch nicht auf Unterlassungsansprüche, d.h. auf die Haftung des Störers (BGHZ 158, 236 – Rolex). In derartigen Fällen sind aller-dings an die Zumutbarkeit von Maßnahmen und Pflichten ganz besonders strenge Anforderungen zu stellen; dem Betreiber eines WLAN-Netzwerkes darf nichts abverlangt werden, was sein „Geschäftsmodell“ gefährdet. Das wäre jedenfalls bei schweren Eingriffen, etwa Port- oder DNS-Sperren, Registrierungspflichten etc. der Fall (vgl. auch Sassenberg/Mantz, WLAN und Recht, Rdn. 227 ff.). Eine Pflicht zur Belehrung kann nicht verlangt werden und erscheint bei dem hier vorliegenden Modell im Übrigen auch nicht praktikabel (vgl. AG Hamburg a.a.O.; Sassenberg/Mantz a.a.O., Rdn. 235; so wohl auch Hoeren/Jakopp, ZRP 2014, 72, 75).

Ohne – hier von der insoweit darlegungsbelasteten Beklagten nicht vorgetragenen – Anlass für die Annahme, dass Nutzer Rechte Dritter im Rahmen der Nutzung des lntemetzugangs verletzen, ist dem Kläger eine ständige Überwachung nicht zumutbar (vgl. etwa LG Mannheim, Urt. v. 29.09.2006 – 7 0 62/06).

Insofern kann vergleichend die Rechtsprechung des BGH zu den Kontrollpflichten der Betreiber von Kopierläden herangezogen werden (VersR 1983, 1136). Auch diesen wird eine generelle Kontrolle — mit Einsicht in ggf. vertrauliche Unterlagen (hier vergleichbar mit einer ständigen Überwachung des Internetverkehrs Dritter) — nicht zugemutet. Auch etwa die Unterbindung der für die Tauschbörsennutzung typischen Verbindungen durch Sperrung der entsprechenden Ports (vgl. bereits oben; dies vertretend aber: Mantz, MMR 2006, 764, 765) erscheint angesichts deren Vielzahl und Veränderbarkeit nicht praktikabel.

3. Fazit

Die Entscheidung des AG Charlottenburg ist zu begrüßen und kann – auch wenn es kein Urteil ist – mit Fug und Recht als Erfolg für die Freifunk-Bewegung angesehen werden. Das Gericht hat sich offenbar mit der Problematik bei Freifunk-Knoten befasst und – in Übereinstimmung mit den Ausführungen des AG Hamburg und insoweit auch dem LG München I – eine Haftung überzeugend verneint.

Download: Der Beschluss des AG Charlottenburg, 17.12.2014 – 217 C 121/14 (PDF, 0,4 MB) im Volltext

Update:

S. auch die Meldungen bei

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Italien: Urteil zu Creative Commons-Lizenzen

Rechtsanwalt Simone Aliprandi, Autor des Buchs “Open Standards”, berichtet in seinem Blog über ein Urteil des Tribunale di Milano zu Creative Commons (Volltext auf Italienisch hier zum Übersetzen mit Google Translate, leider aber mit Google Translate kaum verständlich). Nach seiner Aussage handelt es sich um das erste Urteil eines italienischen Gerichts, das sich mit Creative Commons befasst.

Aus dem Urteil übersetzt Aliprandi in seinem Beitrag u.a. wie folgt (ins Englische):

It is as undisputed as well documented that Mr. Simone Aliprandi has right now manifested to his counterpart the need for applying a Creative Commons licenses to the publication and that this need comes from a specific legal reason, given that the work would contain extracts of other existing publications, which were released with similar licenses and whose use in derivative works was conditioned to the application of the same license.

Das Urteil des Tribunale de Milano bestätigt also die Wirksamkeit von Creative Commons-Lizenzen auch nach italienischem Recht.

In Deutschland gab es mittlerweile eine Reihe von Urteilen zu Creative Commons, zuletzt des OLG Köln (dazu meine Gedanken) und des LG Köln  (s. dazu auch die Anmerkung von Till Jaeger und mir in der MMR), des LG Berlin aus dem Jahre 2010 (s. auch hier).

Ferner hatte ich in einem Artikel für die GRUR International (GRURInt 2008, 20) über Urteile aus den Niederlanden, USA und Spanien berichtet (PDF), 2010 war noch ein Urteil eines belgischen Gerichts, 2011 das eines israelischen Gerichts (dazu Efroni, GRURInt 2011, 282) bekannt geworden.

Gemein ist im Grunde allen Urteilen, dass Creative Commons-Lizenzen wirksam sind und den Nutzer binden – er muss sich also an die Bedingungen der Lizenz halten. In den Einzelheiten steckt noch immer die Schwierigkeit und weiterhin Bedarf für Klärung. So hatte das OLG Köln z.B. kürzlich den Schadensersatz aufgrund der Lizenzanalogie mit 0,- EUR angesetzt, was ich für falsch halte.

Vielen Dank für den Hinweis auf den Beitrag von Aliprandi an Dr. Till Jaeger. Wer noch mehr Entscheidungen aus dem Bereich kennt: Über eine kurze Nachricht freue ich mich.

 

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BGH-Vorlagebeschluss zum EuGH zum Personenbezug von IP-Adressen (Volltext), BGH, Beschl. v. 24.10.2014 – VI ZR 135/13

Der BGH hatte mit Beschluss vom 24.10.2014 die seit Jahren umstrittene Frage, ob (dynamische) IP-Adressen (inkl. Abrufzeitpunkt) als personenbezogene Daten anzusehen sind (näher dazu hier und Mantz, ZD 2013, 625 m.w.N., PDF), dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt. Mittlerweile liegt auch der Volltext (PDF) der Entscheidung vor.

(BGH, Beschl. v. 24.10.2014 – VI ZR 135/13)

Leitsätze (des Verfassers):

1. Ist Art. 2 Buchstabe a der Datenschutz-Richtlinie 95/46/EG dahin auszulegen, dass eine Internetprotokoll-Adresse (IP-Adresse), die ein Diensteanbieter im Zusammenhang mit einem Zugriff auf seine Internetseite speichert, für diesen schon dann ein personenbezogenes Datum darstellt, wenn ein Dritter (hier: Zugangsanbieter) über das zur Identifizierung der betroffenen Person erforderliche Zusatzwissen verfügt?

2. Steht Art. 7 Buchstabe f der Datenschutz-Richtlinie einer Vorschrift des nationalen Rechts entgegen, wonach der Diensteanbieter personenbezogene Daten eines Nutzers ohne dessen Einwilligung nur erheben und verwenden darf, soweit dies erforderlich ist, um die konkrete Inanspruchnahme des Telemediums durch den jeweiligen Nutzer zu ermöglichen und abzurechnen, und wonach der Zweck, die generelle Funktionsfähigkeit des Telemediums zu gewährleisten, die Verwendung nicht über das Ende des jeweiligen Nutzungsvorgangs hinaus rechtfertigen kann?

Tenor

I. Das Verfahren wird ausgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Auslegung des Unionsrechts vorgelegt:

1. Ist Art. 2 Buchstabe a der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (Abl. EG 1995, L 281/31) – Datenschutz-Richtlinie – dahin auszulegen, dass eine Internetprotokoll-Adresse (IP-Adresse), die ein Diensteanbieter im Zusammenhang mit einem Zugriff auf seine Internetseite speichert, für diesen schon dann ein personenbezogenes Datum darstellt, wenn ein Dritter (hier: Zugangsanbieter) über das zur Identifizierung der betroffenen Person erforderliche Zusatzwissen verfügt?

2. Steht Art. 7 Buchstabe f der Datenschutz-Richtlinie einer Vorschrift des nationalen Rechts entgegen, wonach der Diensteanbieter personenbezogene Daten eines Nutzers ohne dessen Einwilligung nur erheben und verwenden darf, soweit dies erforderlich ist, um die konkrete Inanspruchnahme des Telemediums durch den jeweiligen Nutzer zu ermöglichen und abzurechnen, und wonach der Zweck, die generelle Funktionsfähigkeit des Telemediums zu gewährleisten, die Verwendung nicht über das Ende des jeweiligen Nutzungsvorgangs hinaus rechtfertigen kann?

Gründe

A.

1

Der Kläger macht gegen die beklagte Bundesrepublik Deutschland einen Unterlassungsanspruch wegen der Speicherung von Internetprotokoll-Adressen (im Folgenden: IP-Adressen) geltend. IP-Adressen sind Ziffernfolgen, die vernetzten Computern zugewiesen werden, um deren Kommunikation im Internet zu ermöglichen. Beim Abruf einer Internetseite wird die IP-Adresse des abrufenden Computers an den Server übermittelt, auf dem die abgerufene Seite gespeichert ist. Dies ist erforderlich, um die abgerufenen Daten an den richtigen Empfänger zu übertragen.

2

Zahlreiche Einrichtungen des Bundes betreiben allgemein zugängliche Internetportale, auf denen sie aktuelle Informationen bereitstellen. Mit dem Ziel, Angriffe abzuwehren und die strafrechtliche Verfolgung von Angreifern zu ermöglichen, werden bei den meisten dieser Portale alle Zugriffe in Protokolldateien festgehalten. Darin werden jeweils der Name der abgerufenen Datei bzw. Seite, in Suchfelder eingegebene Begriffe, der Zeitpunkt des Abrufs, die übertragene Datenmenge, die Meldung, ob der Abruf erfolgreich war, und die IP-Adresse des zugreifenden Rechners über das Ende des jeweiligen Nutzungsvorgangs hinaus gespeichert.

3

Der Kläger rief in der Vergangenheit verschiedene solcher Internetseiten auf. Mit seiner Klage begehrt er, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, die IP-Adresse des zugreifenden Hostsystems des Klägers, die im Zusammenhang mit der Nutzung öffentlich zugänglicher Telemedien der Beklagten im Internet – mit Ausnahme eines bestimmten Portals, für das der Kläger bereits einen Unterlassungstitel erwirkt hat – übertragen wird, über das Ende des jeweiligen Nutzungsvorgangs hinaus zu speichern oder durch Dritte speichern zu lassen, soweit die Speicherung nicht im Störungsfall zur Wiederherstellung der Verfügbarkeit des Telemediums erforderlich ist. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, die IP-Adresse des zugreifenden Hostsystems des Klägers, die im Zusammenhang mit der Nutzung öffentlich zugänglicher Telemedien der Beklagten im Internet – mit Ausnahme eines Internetportals – übertragen wird, in Verbindung mit dem Zeitpunkt des jeweiligen Nutzungsvorgangs über das Ende des jeweiligen Nutzungsvorgangs hinaus zu speichern oder durch Dritte speichern zu lassen, sofern der Kläger während eines Nutzungsvorgangs seine Personalien, auch in Form einer die Personalien ausweisenden E-Mail-Anschrift, angibt und soweit die Speicherung nicht im Störungsfall zur Wiederherstellung der Verfügbarkeit des Telemediums erforderlich ist.

4

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Der Kläger begehrt die Verurteilung der Beklagten ohne die vom Berufungsgericht ausgesprochenen Beschränkungen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.

B.

5

Die für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgebenden Bestimmungen des deutschen Rechts lauten:

§ 12 Telemediengesetz (TMG)

6

(1) Der Diensteanbieter darf personenbezogene Daten zur Bereitstellung von Telemedien nur erheben und verwenden, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift, die sich ausdrücklich auf Telemedien bezieht, es erlaubt oder der Nutzer eingewilligt hat.

7

(2) Der Diensteanbieter darf für die Bereitstellung von Telemedien erhobene personenbezogene Daten für andere Zwecke nur verwenden, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift, die sich ausdrücklich auf Telemedien bezieht, es erlaubt oder der Nutzer eingewilligt hat.

8

(3) Soweit nichts anderes bestimmt ist, sind die jeweils geltenden Vorschriften für den Schutz personenbezogener Daten anzuwenden, auch wenn die Daten nicht automatisiert verarbeitet werden.

§ 15 Telemediengesetz (TMG)

9

(1) Der Diensteanbieter darf personenbezogene Daten eines Nutzers nur erheben und verwenden, soweit dies erforderlich ist, um die Inanspruchnahme von Telemedien zu ermöglichen und abzurechnen (Nutzungsdaten). Nutzungsdaten sind insbesondere

1. Merkmale zur Identifikation des Nutzers,

2. Angaben über Beginn und Ende sowie des Umfangs der jeweiligen Nutzung   und

3. Angaben über die vom Nutzer in Anspruch genommenen Telemedien.

10

(2) Der Diensteanbieter darf Nutzungsdaten eines Nutzers über die Inanspruchnahme verschiedener Telemedien zusammenführen, soweit dies für Abrechnungszwecke mit dem Nutzer erforderlich ist.

11

(3) Der Diensteanbieter darf für Zwecke der Werbung, der Marktforschung oder zur bedarfsgerechten Gestaltung der Telemedien Nutzungsprofile bei Verwendung von Pseudonymen erstellen, sofern der Nutzer dem nicht widerspricht. Der Diensteanbieter hat den Nutzer auf sein Widerspruchsrecht im Rahmen der Unterrichtung nach § 13 Abs. 1 hinzuweisen. Diese Nutzungsprofile dürfen nicht mit Daten über den Träger des Pseudonyms zusammengeführt werden.

12

(4) Der Diensteanbieter darf Nutzungsdaten über das Ende des Nutzungsvorgangs hinaus verwenden, soweit sie für Zwecke der Abrechnung mit dem Nutzer erforderlich sind (Abrechnungsdaten). Zur Erfüllung bestehender gesetzlicher, satzungsmäßiger oder vertraglicher Aufbewahrungsfristen darf der Diensteanbieter die Daten sperren. …

§ 3 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG)

13

(1) Personenbezogene Daten sind Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (Betroffener). …

C.

14

Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in ZD 2013, 618 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt, analog § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB und gemäß § 823 BGB, Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG, § 4 Abs. 1 BDSG, § 12 Abs. 1 TMG bestehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nur insoweit, als er Speicherungen von IP-Adressen in Verbindung mit dem Zeitpunkt des jeweiligen Nutzungsvorgangs betreffe und der Kläger während eines Nutzungsvorgangs seine Personalien angebe.

15

In diesem Fall sei die dynamische IP-Adresse des Klägers in Verbindung mit dem Zeitpunkt des Nutzungsvorgangs ein personenbezogenes Datum. Die dazu erforderliche Bestimmbarkeit des Betroffenen sei relativ zu verstehen. Die Bestimmung der Person müsse gerade für die verarbeitende Stelle technisch und rechtlich möglich sein und dürfe keinen Aufwand erfordern, der außer Verhältnis zu dem Nutzen der Information für diese Stelle stehe. Danach sei in Fällen, in denen der Nutzer seinen Klarnamen offen lege, ein Personenbezug dynamischer IP-Adressen zu bejahen, weil die Beklagte den Klarnamen mit der IP-Adresse verknüpfen könne.

16

Die Verwendung des Datums über das Ende des Nutzungsvorgangs hinaus sei nach § 12 Abs. 1 TMG unzulässig, da nicht von einer Einwilligung des Klägers auszugehen sei und ein Erlaubnistatbestand nicht vorliege. § 15 Abs. 1 TMG greife jedenfalls deshalb nicht, weil die Speicherung der IP-Adresse über das Ende des Nutzungsvorgangs hinaus für die Ermöglichung des Angebots (für den jeweiligen Nutzer) nicht erforderlich sei. Der Begriff der Erforderlichkeit sei eng auszulegen und umfasse nicht den sicheren Betrieb der Seite. Ansonsten wäre die von der Bundesregierung zunächst beabsichtigte Einführung eines Erlaubnistatbestandes zwecks Abwehr von Angriffen zum Schutz der Systeme nicht erforderlich gewesen. § 5 BSIG sei nicht einschlägig, da die Beklagte die Internetseiten nicht betreibe, um den Nutzern zur Kommunikation mit den jeweiligen Behörden zu dienen.

17

Ein weitergehender Unterlassungsanspruch bestehe nicht. Soweit der Kläger seinen Klarnamen nicht angebe, könne nur der Zugangsanbieter die IP-Adresse einem bestimmten Anschlussinhaber zuordnen. In den Händen der Beklagten sei die IP-Adresse hingegen – auch in Verbindung mit dem Zeitpunkt des Zugriffs – kein personenbezogenes Datum, weil der Anschlussinhaber bzw. Nutzer für die Beklagte nicht bestimmbar sei. Maßgeblich sei, dass der Zugangsanbieter die IP-Adressen nur für einen begrenzten Zeitraum speichern und nur in bestimmten Fällen an Dritte übermitteln dürfe. Dass die Beklagte im Zusammenhang mit einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren oder der Verfolgung von Urheberrechtsverletzungen unter bestimmten Voraussetzungen an die für die Herstellung des Personenbezugs erforderlichen Informationen gelangen könnte, sei unerheblich, weil das Interesse an der Verfolgung von Straftaten und Urheberrechtsverletzungen das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen regelmäßig überwiege. Es komme auch nicht auf die theoretische Möglichkeit an, dass der Zugangsanbieter der Beklagten unbefugt Auskunft erteile. Denn eine illegale Handlung könne nicht als normalerweise und ohne großen Aufwand durchzuführende Methode angesehen werden.

D.

18

Gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchstabe b und Abs. 3 AEUV ist von Amts wegen eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über die Auslegung des Art. 2 Buchstabe a und des Art. 7 Buchstabe f der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (Abl. EG 1995, L 281/31) – Datenschutz-Richtlinie – einzuholen, da davon der Erfolg bzw. Misserfolg der Revisionen der Parteien abhängt.

19

Der Kläger könnte von der Beklagten beanspruchen, es zu unterlassen, die für den Abruf ihrer Internetseiten durch den Kläger übermittelten IP-Adressen in Verbindung mit der Zeit des jeweiligen Abrufs über das Ende des jeweiligen Nutzungsvorgangs hinaus zu speichern oder durch Dritte speichern zu lassen (mit Ausnahme eines Störfalles zur Wiederherstellung der Verfügbarkeit des Telemediums). Das setzt voraus, dass es sich bei dem Speichern der (hier allein in Frage stehenden dynamischen) IP-Adresse um einen nach dem Datenschutzrecht unzulässigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht – in seiner Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung – des Klägers handelte (§ 1004 Abs. 1, § 823 Abs. 1 BGB i. V. mit Artt. 1 und 2 GG). Davon wäre auszugehen, wenn die IP-Adresse – jedenfalls zusammen mit dem Zeitpunkt des Zugriffs auf eine Internetseite – zu den “personenbezogenen Daten” im Sinne von Art. 2 Buchstabe a in Verbindung mit Erwägungsgrund 26 Satz 2 der Datenschutz-Richtlinie bzw. § 12 Abs. 1 und 3 TMG i. V. mit § 3 Abs. 1 BDSG zählte (I.) und ein Erlaubnistatbestand im Sinne von Art. 7 Buchstabe f der Datenschutz-Richtlinie bzw. § 12 Abs. 1 und 3, § 15 Abs. 1 und 4 TMG nicht vorläge (II.).

20

I. Zur Vorlagefrage II. 1.

21

1. Nach § 12 Abs. 1 TMG darf “der Diensteanbieter […] personenbezogene Daten zur Bereitstellung von Telemedien nur erheben und verwenden, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift, die sich ausdrücklich auf Telemedien bezieht, es erlaubt oder der Nutzer eingewilligt hat.” Diese Vorschrift ist anwendbar, da die in Rede stehenden Portale als Telemedien (§ 1 Abs. 1 Satz 1 TMG), die Beklagte als Diensteanbieter (§ 2 Satz 1 Nr. 1 TMG) und der Kläger als Nutzer (§ 11 Abs. 2 TMG) anzusehen sind.

22

2. Personenbezogene Daten sind nach der auch für das Telemediengesetz maßgeblichen (KG, K&R 2011, 418; Moos in Taeger/Gabel, BDSG, 2. Aufl., § 12 TMG Rn. 5) Legaldefinition in § 3 Abs. 1 BDSG “Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (Betroffener).” Die von der Beklagten gespeicherten dynamischen IP-Adressen sind jedenfalls im Kontext mit den weiteren in den Protokolldateien gespeicherten Daten als Einzelangaben über sachliche Verhältnisse anzusehen, da die Daten Aufschluss darüber gaben, dass zu bestimmten Zeitpunkten bestimmte Seiten bzw. Dateien über das Internet abgerufen wurden (vgl. Simitis/Dammann, BDSG, 8. Aufl., § 3 Rn. 10; Sachs, CR 2010, 547, 548). Diese sachlichen Verhältnisse waren solche des Klägers; denn er war Inhaber des Anschlusses, dem die IP-Adressen zugewiesen waren (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 – I ZR 121/08, BGHZ 185, 330 Rn. 15), und hat die Internetseiten im Übrigen auch selbst aufgerufen. Da die gespeicherten Daten aber aus sich heraus keinen unmittelbaren Rückschluss auf die Identität des Klägers zuließen, war dieser nicht “bestimmt” im Sinne des § 3 Abs. 1 BDSG (vgl. Schulz in Roßnagel, BeckRTD-Komm., § 11 TMG Rn. 22; Gola/Schomerus, BDSG, 11. Aufl., § 3 Rn. 10). Für den Personenbezug kommt es deshalb darauf an, ob er “bestimmbar” war.

23

a) Die Bestimmbarkeit einer Person setzt voraus, dass grundsätzlich die Möglichkeit besteht, ihre Identität festzustellen (Buchner in Taeger/Gabel, BDSG, 2. Aufl., § 3 Rn. 11; Plath/Schreiber in Plath, BDSG, § 3 Rn. 13). Umstritten ist, ob bei der Prüfung der Bestimmbarkeit ein objektiver oder ein relativer Maßstab anzulegen ist.

24

aa) Nach einer Auffassung kommt es auf die individuellen Verhältnisse der verantwortlichen Stelle nicht an (so etwa Pahlen-Brandt, K&R 2008, 286, 289; dies., DuD 2008, 34 ff.; Karg, MMR 2011, 345, 346; Schaar, Datenschutz im Internet, Kap. 3 Rn. 153, 174 f.; ähnlich Weichert in Däubler/Klebe/Wedde/ders., BDSG, 4. Aufl., § 3 Rn. 13, 15; vgl. auch Schweizer BVG, Urteil vom 27. Mai 2009 – A-3144/2008 – BeckRS 2009, 22471 unter J.2.2.1). Danach kann ein Personenbezug auch dann anzunehmen sein, wenn ausschließlich ein Dritter in der Lage ist, die Identität des Betroffenen festzustellen.

25

bb) Die überwiegende Auffassung vertritt demgegenüber einen relativen Ansatz. Ein Personenbezug ist danach zu verneinen, wenn die Bestimmung des Betroffenen gerade für die verantwortliche Stelle mit einem unverhältnismäßigen Aufwand an Zeit, Kosten und Arbeitskraft verbunden ist, so dass das Risiko einer Identifizierung als praktisch irrelevant erscheint. Dies wird, da das Gesetz die Begriffe des Personenbezugs und des Anonymisierens komplementär verwendet, aus § 3 Abs. 6 BDSG hergeleitet (Simitis/Dammann, BDSG, 8. Aufl., § 3 Rn. 23, 196; Weichert in Däubler/Klebe/Wedde/ders., BDSG, 4. Aufl., § 3 Rn. 13; Moos in: Taeger/Gabel, BDSG, 2. Aufl., § 12 TMG Rn. 8; Mantz, ZD 2013, 625). Dies könnte bei einer entsprechenden Auslegung in Einklang stehen mit der Datenschutz-Richtlinie, nach deren Erwägungsgrund 26 bei der Beurteilung der Bestimmbarkeit alle Mittel berücksichtigt werden sollten, die “vernünftigerweise” eingesetzt werden könnten, um die betreffende Person zu bestimmen (Artikel-29-Datenschutzgruppe, WP 136 S. 15, www.ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29; Buchner in Taeger/Gabel, aaO, § 3 BDSG Rn. 12; Simitis/Dammann, aaO Rn. 24).

26

cc) Stellte man mit dem relativen Ansatz auf die Kenntnisse, Mittel und Möglichkeiten der die IP-Adressen speichernden Stelle ab, könnten dieselben Daten für eine Stelle – etwa für den Zugangsanbieter (vgl. EuGH, Slg. 2011, I-12006 Rn. 51 – Scarlet Extended) – personenbezogen und für eine andere Stelle – etwa für den Anbieter einer Internetseite (hier: die Beklagte) – nicht personenbezogen sein (so etwa LG Frankenthal, MMR 2008, 687, 689; LG Wuppertal, K&R 2010, 838, 839; AG München, K&R 2008, 767 m. zust. Anm. Eckhardt; ders., CR 2011, 339, 342 ff.; Meyerdierks, MMR 2009, 8, 10 ff.; Krüger/Maucher, MMR 2011, 433, 436 ff.; Simitis/Dammann, BDSG, 8. Aufl., § 3 Rn. 32 f.; Plath/Schreiber in Plath, BDSG, § 3 Rn. 14 f.; Gola/Schomerus, BDSG, 11. Aufl., § 3 Rn. 10; Bergmann/Möhrle/Herb, Datenschutzrecht, § 3 BDSG Rn. 32 [Stand: Januar 2012]; Spindler/Nink in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl., § 11 TMG Rn. 5b; Moos in: Taeger/Gabel, BDSG, 2. Aufl., § 12 TMG Rn. 8; Schulz in Roßnagel, BeckRTD-Komm., § 11 TMG Rn. 23; Bizer/Hornung, ebd., § 12 TMG Rn. 44; Müller-Broich, TMG, § 11 Rn. 5; Schmitz in Hoeren/Sieber/Holznagel, Hdb. Multimedia-Recht, Kap. 16.2 Rn. 76 [Stand: Dezember 2009]; Härting, Internetrecht, 5. Aufl., Kap. B Rn. 276).

27

b) Für die Auslegung des nationalen Rechts (§ 12 Abs. 1 TMG) ist maßgebend, wie der Personenbezug in Art. 2 Buchstabe a der – diesen Bereich betreffenden – Datenschutz-Richtlinie zu verstehen ist.

28

aa) Der Wortlaut der Richtlinienbestimmung scheint nicht eindeutig zu sein. Nach dem Erwägungsgrund 26 Satz 2 der Richtlinie sollen bei der Entscheidung, ob eine Person bestimmbar ist, auch Mittel berücksichtigt werden, die “von einem Dritten” eingesetzt werden könnten, um die betreffende Person zu bestimmen. Das könnte so zu verstehen sein, dass der Personenbezug auch für einen Verantwortlichen, der eine Information lediglich speichert, schon dann zu bejahen ist, wenn ausschließlich ein Dritter, läge diesem die Information vor, den Betroffenen ohne unverhältnismäßigen Aufwand identifizieren könnte; jedenfalls könnte ein Personenbezug dann anzunehmen sein, wenn vernünftigerweise nicht auszuschließen ist, dass die Information zukünftig an den Dritten übermittelt wird (vgl. Pahlen-Brandt, DuD 2008, 34, 38; Sachs, CR 2010, 547, 550 f.). Andererseits könnte ein solches Verständnis des Erwägungsgrundes nicht zwingend sein. Berücksichtigt man bei der Beurteilung der Bestimmbarkeit nur Mittel, die “vernünftigerweise” eingesetzt werden könnten, um die betreffende Person zu bestimmen (Artikel-29-Datenschutzgruppe, WP 136 S. 15, www.ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29; Buchner in Taeger/Gabel, BDSG, 2. Aufl., § 3 BDSG Rn. 12; Simitis/Dammann, BDSG, 8. Aufl., § 3 Rn. 24), wäre auch ein relatives Verständnis der Bestimmbarkeit und damit des Personenbezugs möglich.

29

3. Die Frage ist im Streitfall entscheidungserheblich.

30

a) Folgt man dem objektiven Ansatz, so waren die dem Anschluss des Klägers zugewiesenen und von der Beklagten gespeicherten dynamischen IP-Adressen auch über das Ende der einzelnen Nutzungsvorgänge hinaus personenbezogen. Denn das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Zugangsanbieter des Klägers die für dessen Identifizierung anhand der IP-Adressen erforderlichen Daten über das Ende der einzelnen Internetverbindungen hinaus gespeichert hat (zur Befugnis des Anbieters vgl. BGH, Urteile vom 13. Januar 2011 – III ZR 146/10, NJW 2011, 1509 und vom 3. Juli 2014 – VI ZR 391/13, NJW 2014, 2500). Mit diesem Zusatzwissen hätten die von der Beklagten gespeicherten Daten ohne unverhältnismäßigen Aufwand dem Kläger als Anschlussinhaber zugeordnet werden können.

31

b) Folgt man demgegenüber dem relativen Ansatz, so ist der Personenbezug im Streitfall zu verneinen. Denn die Stellen der Beklagten, die die IP-Adressen des Klägers gespeichert haben, hätten den Kläger nicht ohne unverhältnismäßigen Aufwand identifizieren können. Nach den getroffenen Feststellungen ist davon auszugehen, dass ihnen – die Nichtangabe der Personalien vorausgesetzt – keine Informationen vorlagen, die dies ermöglicht hätten. Anders als es bei statischen IP-Adressen der Fall sein kann, lässt sich die Zuordnung dynamischer IP-Adressen zu bestimmten Anschlüssen keiner allgemein zugänglichen Datei entnehmen (Gerlach, CR 2013, 478, 480).

32

c) Der Zugangsanbieter des Klägers durfte den Stellen der Beklagten, welche die IP-Adressen speichern (sog. verantwortliche Stellen), keine Auskunft über dessen Identität erteilen, weil es dafür keine gesetzliche Grundlage gibt (§ 95 Abs. 1 Satz 3 TKG). Alleine die Befugnisse der zuständigen Stellen nach § 113 TKG (etwa die Staatsanwaltschaft im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens) rechtfertigen es noch nicht, die auf Grund dieser Befugnisse beschaffbaren Informationen auch für andere staatliche Stellen (etwa die Stellen der Beklagten, welche die IP-Adressen speichern), an die diese Informationen nicht weitergegeben werden dürfen, als zugänglich anzusehen. Illegale Handlungen können – erst recht bei staatlichen Stellen – nicht als Mittel der Informationsbeschaffung angesehen werden.

33

II. Zur Vorlagefrage II. 2.

34

Wäre davon auszugehen, dass es sich bei der IP-Adresse im Zusammenhang mit den Daten des Zugriffs um personenbezogene Daten handelte, wäre die Speicherung über den Zugriff hinaus nach § 12 Abs. 1 TMG nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift, die sich ausdrücklich auf Telemedien bezieht, es erlaubt oder der Nutzer eingewilligt hat. Eine solche Einwilligung liegt hier nicht vor. Es kommt aber eine Erlaubnis nach § 15 Abs. 1 TMG in Betracht. Auch insoweit ist eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über die Auslegung des Art. 7 Buchstabe f der Datenschutz-Richtlinie einzuholen.

35

1. Nach § 15 Abs. 1 TMG darf der Diensteanbieter personenbezogene Daten eines Nutzers nur erheben und verwenden, soweit dies erforderlich ist, um die Inanspruchnahme von Telemedien zu ermöglichen und abzurechnen (Nutzungsdaten). Nutzungsdaten sind dabei insbesondere Merkmale zur Identifikation des Nutzers, Angaben über Beginn und Ende sowie des Umfangs der jeweiligen Nutzung und Angaben über die vom Nutzer in Anspruch genommenen Telemedien.

36

a) Für die rechtliche Prüfung ist nach dem Vortrag der Beklagten davon auszugehen, dass die Speicherung der IP-Adressen zur Gewährleistung und Aufrechterhaltung der Sicherheit und Funktionsfähigkeit ihrer Telemedien erforderlich ist. Dies gilt insbesondere für die Erkennung und Abwehr häufig auftretender “Denial-of-Service”-Attacken, bei denen die TK-Infrastruktur durch gezieltes und koordiniertes Fluten einzelner Webserver mit einer Vielzahl von Anfragen lahm gelegt wird.

37

b) Fraglich ist, ob dadurch die Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 TMG erfüllt sein können. Eine solche Auslegung wäre mit dem Wortlaut der Vorschrift vereinbar. Denn die behaupteten “Denial-of-Service”-Attacken führen dazu, dass das Telemedium nicht mehr erreichbar und seine Inanspruchnahme somit nicht mehr möglich ist. Wenn und soweit Maßnahmen des Diensteanbieters erforderlich sind, um solche Angriffe abzuwehren, könnten die Maßnahmen deshalb als erforderlich angesehen werden, “um die Inanspruchnahme von Telemedien zu ermöglichen” (vgl. Meyerdierks/Gendelev, ZD 2013, 626, 627).

38

c) In der Literatur wird allerdings überwiegend die Auffassung vertreten, dass die Datenerhebung und -verwendung nur erlaubt ist, um ein konkretes Nutzungsverhältnis zu ermöglichen und die Daten, soweit sie nicht für Abrechnungszwecke benötigt werden, mit dem Ende des jeweiligen Nutzungsvorgangs zu löschen sind. Dafür spricht insbesondere § 15 Abs. 4 Satz 1 TMG, der eine Verwendung der Daten zu Abrechnungszwecken auch über das Ende des Nutzungsvorgangs hinaus ausdrücklich erlaubt und der im Fall einer weiten Auslegung des § 15 Abs. 1 TMG nur klarstellende Bedeutung hätte (vgl. Zscherpe in Taeger/Gabel, BDSG, 2. Aufl., § 15 TMG Rn. 32, 40; jurisPK-Internetrecht/Heckmann, 4. Aufl., Kap. 9 Rn. 362; Schmitz in Hoeren/Sieber/Holznagel, Hdb. Multimedia-Recht, Kap. 16.2 Rn. 204 [Stand: Dezember 2009]). Dieses Verständnis des § 15 Abs. 1 TMG würde einer Erlaubnis zur Speicherung der IP-Adressen zur (generellen) Gewährleistung und Aufrechterhaltung der Sicherheit und Funktionsfähigkeit von Telemedien entgegenstehen.

39

2. Da für das Verständnis des § 15 Abs. 1 TMG der diesen Bereich regelnde Art. 7 Buchstabe f der Datenschutz-Richtlinie maßgebend ist, stellt sich die Frage, wie diese Richtlinienbestimmung auszulegen ist.

40

a) Nach Art. 7 Buchstabe f der Datenschutz-Richtlinie ist die Verarbeitung personenbezogener Daten rechtmäßig, wenn sie erforderlich ist zur Verwirklichung des berechtigten Interesses, das von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen oder von dem bzw. den Dritten wahrgenommen wird, denen die Daten übermittelt werden, sofern nicht das Interesse oder die Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die gemäß Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie geschützt sind, überwiegen. Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 24. November 2011 in Sachen ASNEF und FECEMD (Slg. 2011, I-12181 Rn. 29 ff.) führt die Datenschutz-Richtlinie zu einer grundsätzlich umfassenden Harmonisierung der nationalen Rechtsvorschriften. Deshalb steht Art. 7 Buchstabe f der Datenschutz-Richtlinie hinsichtlich der Verarbeitung personenbezogener Daten jeder nationalen Regelung entgegen, die bei Fehlen der Einwilligung der betroffenen Person neben den beiden in der Vorschrift genannten kumulativen Voraussetzungen zusätzliche Erfordernisse aufstellt. Zwar dürfen die Mitgliedstaaten in der Ausübung ihres Ermessens gemäß Art. 5 der Datenschutz-Richtlinie Leitlinien für die geforderte Abwägung aufstellen. Eine nationale Regelung darf jedoch nicht die Verarbeitung bestimmter Kategorien personenbezogener Daten ausschließen, indem sie für diese Kategorien das Ergebnis der Abwägung abschließend vorschreibt, ohne Raum für ein Ergebnis zu lassen, das auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls anders ausfällt (EuGH, aaO).

41

b) Nach diesen Maßstäben könnte das vom Berufungsgericht befürwortete enge Verständnis des § 15 Abs. 1 TMG nicht in Einklang mit Art. 7 Buchstabe f der Datenschutz-Richtlinie stehen (Drewes, ZD 2012, 115, 118; vgl. auch Meyerdierks/Gendelev, ZD 2013, 626, 627 und BGH, Urteil vom 4. Juni 2013 – 1 StR 32/13, BGHSt 58, 268 Rn. 70 ff.). Denn nach dieser Auslegung dürfte der Diensteanbieter personenbezogene Daten des Nutzers ohne dessen Einwilligung über das Ende des jeweiligen Nutzungsvorgangs hinaus nur zu einem bestimmten Zweck, nämlich dem der Abrechnung, verwenden; für andere Zwecke dürften die Daten nach Ende des Nutzungsvorgangs unabhängig von einer Abwägung der im Einzelfall berührten Interessen nicht verwendet werden.

42

c) Danach stellt sich die Frage, ob § 15 Abs. 1 TMG richtlinienkonform dahin ausgelegt werden muss, dass auch der von dem Diensteanbieter verfolgte Zweck, die Funktionsfähigkeit des Telemediums zu gewährleisten, die Verwendung personenbezogener Daten des Nutzers auch über das Ende des jeweiligen Nutzungsvorgangs hinaus rechtfertigen kann, wenn, soweit und solange die Verwendung zu diesem Zweck erforderlich ist.

43

3. Die Frage ist auch entscheidungserheblich.

44

Wenn nach der Entscheidung des Gerichtshofs zu Art. 2 Buchstabe a der Datenschutz-Richtlinie der Personenbezug der gespeicherten IP-Adressen zu bejahen sein sollte, könnte der Anspruch des Klägers gleichwohl entfallen, wenn der Erlaubnistatbestand des § 15 Abs. 1 TMG – bei einem von der Datenschutz-Richtlinie geforderten weiteren Verständnis – eingriffe.

Vorinstanzen:?AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 13.08.2008 – 2 C 6/08 – LG Berlin, Entscheidung vom 31.01.2013 – 57 S 87/08

 

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Kommentar zu BGH, Beschl. v. 15.5.2014 – I ZB 71/13 – Deus Ex – Erstattung der Kosten aus Auskunftsverfahren nach § 101 UrhG erschienen

Ich habe für die Zeitschrift Kommunikation & Recht (K&R) einen Kommentar zu BGH, Beschl. v. 15.5.2014 – I ZB 71/13 – Deus Ex verfasst, der nun im aktuellen Heft erschienen ist (K&R 2014, 798).

In dem Beschluss des BGH ging es darum, ob (und inwieweit) die Kosten des Auskunftsverfahrens nach § 101 Abs. 9 UrhG in einem nachfolgenden Prozess (z.B. gegen den Anschlussinhaber) ersatzfähig sind. Dabei war unklar, ob die Erstattung auf die prozessuale Kostenvorschrift des § 91 ZPO oder alternativ auf einen materiell-rechtlichen Schadensersatzanspruch zu stützen ist. Der BGH hat nun die Erstattung aus § 91 ZPO angenommen.

Aus dem Kommentar (K&R 2014, 798 ff.):

Werden Rechtsverletzungen über das Internet begangen, muss der möglicherweise verletzte Rechteinhaber zunächst anhand der ermittelten IP-Adresse die Identität des möglichen Verletzers ermitteln.[1] Hierfür sieht der im Rahmen des „Zweiten Korbes“ 2008 neu gefasste § 101 UrhG ein spezielles Verfahren vor: Nach § 101 Abs. 9 UrhG ist zunächst eine richterliche Anordnung herbeizuführen, dass der betroffene Internet Provider Auskunft erteilen darf. Mit dieser richterlichen Anordnung kann anschließend der Rechteinhaber nach § 101 Abs. 2 UrhG vom Internet Provider Auskunft verlangen. § 101 Abs. 9 S. 5 UrhG sieht diesbezüglich pauschal vor, dass „die Kosten der richterlichen Anordnung der Verletzte“ zu tragen habe. Die vorliegende Entscheidung des BGH klärt – soweit ersichtlich zum ersten Mal höchstgerichtlich – wie und in welchem Umfang diese Kostenerstattung erfolgen kann.

1. Hintergrund

Der neugefasste § 101 UrhG hat bisher zu einer regen Betätigung in der Rechtsprechung geführt.[2] Dabei ging es bisher aber entweder um formelle Fragen im Verfahren zur Erlangung der richterlichen Anordnung nach § 101 Abs. 9 UrhG, z.B. ob die Frage einer materiellen Rechtsverletzung im Verfahren nach § 101 Abs. 9 UrhG überhaupt zu klären ist,[3] welche Gebühren für das Verfahren anfallen,[4] um die materiellen Voraussetzungen des § 101 Abs. 2 UrhG, dort insbesondere die Erforderlichkeit eines „gewerblichen Ausmaßes“ der Rechtsverletzung[5] oder Nachweisfragen im Zusammenhang mit IP-Adressen.[6]

Fest steht jedenfalls, dass im Rahmen der Durchführung des Verfahrens nach § 101 Abs. 9 UrhG Kosten anfallen, namentlich Anwaltskosten, Gerichtskosten nach Nr. 15213 Ziff. 4 KV GNotKG i.H.v. € 200,- sowie anschließend die Kosten, die der Internet Provider dem anfragenden Rechteinhaber in Rechnung stellt. Diese Kosten soll der Rechteinhaber vom Rechtsverletzer ersetzt bekommen. Auf welcher materiellen oder prozessualen Grundlage und im welchen Umfang dies der Fall ist, war nun Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Insbesondere im Hinblick auf die Höhe des Ersatzes ist zu berücksichtigen, dass sich das Verfahren nach § 101 Abs. 9 UrhG zu einem Massenverfahren entwickelt hat. Häufig wird eine richterliche Anordnung nicht jeweils nur für eine IP-Adresse beantragt, sondern für eine Vielzahl, teilweise mehrere tausend.[7]

S. auch:

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OLG Köln zur CC-BY-#NonCommercial – einige Gedanken

Mittlerweile ist vom gestern (auch) hier angesprochenen Urteil des OLG Köln (Urt. v. 31.10.2014 – 6 U 60/14) der Volltext verfügbar (bei Medien Internet und Recht; bei Netzpolitik – jeweils PDF; bei Telemedicus; bei LHR Rechtsanwälte; bei Loschelder Rechtsanwälte).

Das Urteil ist auch schon an der einen oder anderen Stelle besprochen oder mit ausführlichen Leitsätzen versehen worden (bei Medien Internet und Recht, Netzpolitik, heise-online und sicher noch an vielen anderen Stellen), so dass ich hier nicht alles wiederholen, sondern nur auf ein paar ausgewählte Punkte aufmerksam machen möchte.

1.

Zunächst einmal ist positiv zu erwähnen, dass Creative Commons-Lizenzen nun zum ersten Mal durch ein oberinstanzliches Gericht Bestätigung gefunden hat – und aufgrund der zugelassenen Revision möglicherweise demnächst den BGH beschäftigen wird. Dass bisher keines der Gerichte Zweifel an der Wirksamkeit der Klausel hatte, ist auch ein großes Lob an die Creative Commons Foundation.

2.

Das OLG Köln sieht mit der wohl h.M. (wenn nicht sogar allgemeinen Auffassung) Creative Commons-Lizenzen als AGB an. Diese sind selbst in der englischen Fassung jedenfalls größeren Unternehmen bzw. Institutionen gegenüber wirksam. Offen bleibt, wie es sich mit kleineren Unternehmen oder Privatpersonen verhält. In solchen Fällen kann die Beifügung englischer AGB durchaus problematisch sein (s. auch Mantz, Open Access-Lizenzen und Rechtsübertragung bei Open Access-Werken, in: Spindler (Hrsg.), Rechtliche Rahmenbedingungen von Open Access-Publikationen, Göttingen 2006, S. 55, 58; zu Open Source-Lizenzen Dreier, in: FS Schricker, 283, 289; Jaeger/Metzger, Open Source Software, S. 149; Spindler, Rechtsfragen bei Open-Source, Kap. C Rn. 53 f.).

3.

Das OLG Köln befasst sich intensiv mit der Auslegung des Begriffs “nicht-kommerziell” (s. dazu auch Jaeger/Mantz, MMR 2014, 480, 481 f.). Es kommt dann zum Ergebnis, dass sich nicht eindeutig entscheiden lässt, ob der Deutschlandfunk hier nicht-kommerziell gehandelt hat. Dies fällt im Ergebnis dem Kläger zur Last, so dass das OLG Köln nicht von einer Verletzung der Klausel ausgeht.

Die Klausel “nicht-kommerzielle Nutzung” entfaltet damit unmittelbar für den Deutschlandfunk keine Wirkung. Zu beachten ist aber, dass die Klausel im Ergebnis nicht in dem Sinne unwirksam ist, dass sie überhaupt keine Beachtung mehr findet. Denn bei der Bewertung des Schadensersatzanspruchs des Klägers stellt das OLG Köln wieder darauf ab, dass das Werk zur nicht-kommerziellen Nutzung den Wert “0” zugewiesen bekommt. Da der Deutschlandfunk hier quasi nicht-kommerziell gehandelt hat und die Klausel die nicht-kommerzielle Nutzung ohne Entgelt gestatten soll, war auch kein Schadensersatz zu zahlen.

Die interessante Frage vor diesem Hintergrund ist, was die Folge dieser Vorgehensweise ist: Können Werke mit einer CC-BY-NC in Zukunft auch kommerziell genutzt werden?

So dürfte das OLG Köln allerdings nicht zu verstehen sein. Denn es arbeitet intensiv heraus, warum beim Deutschlandfunk Unsicherheit darüber herrscht, ob die Nutzung kommerziell oder nicht-kommerziell war. Das OLG Köln schreibt diesbezüglich dann auch sehr klar (Hervorhebung hier):

Der „objektive Wert“ der nicht-kommerziellen Nutzung eines unter der Creative Commons-Lizenz angebotenen geschützten Inhalts kann nur mit Null angesetzt werden (vgl. Rechtbank Amsterdam, Urt. v. 9.3.2006 – KG 06-176 SR – ECLI:NL:RBAMS:2006:AV4204 – uitspraken.rechtspraak.nl; …

Bei einem eindeutigeren Fall, bei dem kommerziell genutzt wurde, käme daher wohl auch eine Verletzung dieser Klausel in Betracht – mit der entsprechenden Schadensersatzfolge.

4.

Das OLG Köln erkennt an, dass die Zweckübertragungslehre bei Creative Commons-Lizenzen nicht uneingeschränkt Anwendung finden kann. Vielmehr ist der Sinn und Zweck der Creative Commons-Lizenzen zu berücksichtigen (näher Jaeger/Mantz, MMR 2014, 480, 482).

5.

Die Fragen rund um die Bearbeitung des Werks sind in den (oben angeführten) Beiträgen schon behandelt worden. Spannend ist diesbezüglich auf jeden Fall, dass der Hersteller eines Lichtbilds durch die Einblendung eines Copyright-Vermerks nach Auffassung des OLG Köln gleichzeitig festlegt, wie die Urheberbenennung zu erfolgen hat. Wird der Copyright-Vermerk entfernt, stellt dies einen Verstoß gegen die Lizenzbedingungen dar. Diese Auslegung gibt der Wortlaut der Creative Commons-Lizenz definitiv her. Dementsprechend hätte der Deutschlandfunk das Werk zwar beschneiden dürfen, hätte aber den Copyright-Vermerk im Bild behalten (oder wieder anbringen) müssen. Spannend wird es übrigens, wenn der Copyright-Vermerk in so einem Fall verkleinert würde ;-) (Juristen können sich viele Fälle ausdenken – die Realität hat aber immer noch mehr parat …).

Außerdem muss kenntlich gemacht werden, wie das Werk bearbeitet worden ist.

6. Fazit

Das Urteil ist gut begründet und befasst sich sehr viel intensiver auch mit den Grundlagen der Creative Commons-Lizenzen als noch die Vorinstanz. Die Wertbemessung von Werken unter Creative Commons-Lizenzen sehe ich allerdings weiter als zumindest teilweise offene Frage.

Abgesehen davon, dass die Creative Commons-Lizenzen (wieder) geadelt wurden, freue ich mich persönlich auf die Klärung beim BGH.

 

Wer (noch) mehr zu rechtlichen Fragen bei Creative Commons lesen möchte:

(Update 26.11.2014, 20h: Mehr Links eingefügt)

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OLG Köln zum Begriff “NonCommercial” in Creative Commons-Lizenzen – Urteil des LG Köln (teilweise) abgeändert

(Update s.u.)

Im März diesen Jahres hatte das LG Köln sich in einem Urteil mit Creative Commons-Lizenzen, speziell dem Begriff “NonCommercial” befasst. Dabei hatte das LG Köln die Nutzung eines Bildes durch den Deutschlandfunk auf deren Webseite als kommerzielle Nutzung angesehen und den Deutschlandfunk deshalb zu Unterlassung und Schadensersatz verurteilt (LG Köln, Urt. v. 5.3.2014 – 28 O 232/13Volltext hier).

Das Urteil ist vielfach kritisiert worden (z.B. hier, hier und hier), insbesondere wegen der Auslegung des Begriffs “nicht-kommerziell” aus dem Lizenztext selbst heraus. Ich hatte das Thema damals zum Anlass für einen Vortrag auf dem IT-LawCamp genommen. Till Jaeger und ich hatten darüber hinaus eine Anmerkung für die Zeitschrift MMR verfasst (MMR 2014, 480), in der wir uns intensiv mit der Auslegung von Creative Commons-Lizenzen befasst haben.

Das OLG Köln hat nach Berichten im Internet (u.a. beck-online, Loschelder) nun in der Berufung das Urteil des LG Köln abgeändert. Es hat wohl eine Verletzung des Lizenztexts im Sinne einer kommerziellen Nutzung verneint. Der Unterlassungsanspruch soll aber aufrecht erhalten worden sein, weil der Deutschlandfunk das Bild zusätzlich noch bearbeitet hatte, obwohl die Lizenz kein Recht zur Bearbeitung vorsah.

Der Volltext ist noch nicht verfügbar. Ich werde berichten, wenn er da ist.

Update:

Der Volltext ist mittlerweile verfügbar. Ein paar Gedanken dazu habe ich hier zusammengetragen.

Update:

Im Blog der Creative Commons wird ebenfalls über das Urteil berichtet. Dabei geht der Verfasser des Blogeintrags insbesondere darauf ein, dass die im zugrunde liegenden Fall betroffene Lizenz die Bearbeitung des Werks doch eindeutig gestattet. Es stellt sich daher die Frage, warum das OLG Köln aufgrund der Bearbeitung eine Verletzung der Lizenz sah. Nach den Berichten hat der Deutschlandfunk das Bild in irgendeiner Form beschnitten – wie genau ist noch nicht bekannt und ergibt sich auch nicht aus dem Tatbestand der erstinstanzlichen Urteils.

Möglicherweise findet sich die Lösung dazu im Wortlaut der Lizenz. Ziff. 4, Buchstabe c) der CC-BY-NC 2.0 Generic lautet (Unterstreichungen hier):

If you distribute, publicly display, publicly perform, or publicly digitally perform the Work or any Derivative Works or Collective Works, You must keep intact all copyright notices for the Work and give the Original Author credit reasonable to the medium or means You are utilizing by conveying the name (or pseudonym if applicable) of the Original Author if supplied … and in the case of a Derivative Work, a credit identifying the use of the Work in the Derivative Work (e.g., “French translation of the Work by Original Author,” or “Screenplay based on original Work by Original Author”).

Vor diesem Hintergrund sind zwei Erklärungen möglich: Entweder der Deutschlandfunk hat einem im Bild vorhandenen Urhebervermerk entfernt. Das OLG Köln könnte dann von einem Verstoß gegen “keep intact” ausgegangen sein. Oder der Deutschlandfunk hat nicht kenntlich gemacht, dass und wie er das Bild bearbeitet hat (s.o. zweite Unterstreichung).

Allerdings sind dies tatsächlich Mutmaßungen. Man wird das Erscheinen der Gründe des Urteils abwarten müssen.

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OLG Saarbrücken: Störerhaftung des Domain-Registrars für Bittorrent-Tracker unter der Domain

Ich habe bei Telemedicus ein aktuelles Urteil des OLG Saarbrücken kommentiert. Das OLG Saarbrücken hatte angenommen, dass der Registrar für die unter einer von ihm vergebenen Domain erfolgte Urheberrechtsverletzung als Störer haftet. Es damit als wohl erstes oberinstanzliches Gericht die ambiente.de-Rechtsprechung des BGH zur Störerhaftung des Domain-Registrars in den Bereich des Urheberrechts übertragen.

Weiterlesen bei Telemedicus.info

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LG Hannover zur Nachforschungspflicht beim Filesharing – Keine Haftung, wenn Lebensgefährte Täter sein *kann*

Wie auf initiative-abmahnwahn.de berichtet, hat das LG Hannover hat mit Berufungsurteil vom 15.08.2014 (LG Hannover, Urt. v. 15.8.2014 – 18 S 13/14) die Anforderungen an den Vortrag des Anschlussinhabers nach dem BGH-Urteil “BearShare” (BGH, Urt. v. 8.1.2014 – I ZR 169/12, K&R 2014, 513) konkretisiert.

1. Der Fall

Der Fall ist schnell erzählt. Der Anschluss des Beklagten war im Zusammenhang mit dem Filesharing eines Filmwerks ermittelt worden. Im Haushalt des Beklagten lebten dessen Lebensgefährtin und der 10-jährige Sohn. Unklar blieb, ob das heimische WLAN gegen den Zugang durch Dritte gesichert war.

2. Entscheidung des LG Hannover

a. Keine Täterschaft

Zunächst hat das LG Hannover eine Haftung des Beklagten als Täter verneint. Ausgehend von der tatsächlichen Vermutung, dass der Anschlussinhaber auch Täter einer Verletzung sei (dazu kritisch Mantz, K&R 2013, 513; Zimmermann, MMR 2014, 368 (369 f.) m.w.N.), hat es festgestellt, dass der Beklagte diese tatsächliche Vermutung hinreichend erschüttert habe.

Zwei Punkte sind hier bemerkenswert:

Der BGH hatte in seinem Urteil “BearShare” eine Nachforschungspflicht des Anschlussinhabers postuliert, ohne diese näher zu konkretisieren. Rechteinhaber schlussfolgern in einschlägigen Verfahren daraus teilweise, dass der Anschlussinhaber verpflichtet sei, den Täter zu ermitteln und zu benennen. Das LG Hannover hat dieser Auffassung eine Absage erteilt (ebenso Mantz, K&R 2013, 513; vgl. auch LG Frankfurt, Beschl. v. 4.10.2012 – 2-03 O 152/12, MMR 2013, 56).

Anders als die Klägerin offenbar meint, lässt sich aus der Rechtsprechung nicht eine generalisierte Pflicht für den Beklagten dahin entnehmen, auf den von der Klägerin vorgetragenen Tag eines Eingriffs bezogen zu erforschen, ob seine Lebensgefährtin exakt an diesem Tag möglicherweise den Internetanschluss genutzt hat, und diese ggf. der Klägerin zu „melden“.

Im Ergebnis kann vom Anschlussinhaber daher verlangt werden, dass er zwar substantiiert vorträgt, dass eines der Familienmitglieder (oder ein Dritter) die Rechtsverletzungen begangen haben kann, er muss diese Rechtsverletzung aber – anders als im Fall hier – nicht positiv und konkret behaupten.

Der zweite Punkt, der bei der Prüfung der Täterschaft durch das LG Hannover auffällt, ist die Auslegung des Beklagtenvortrages. Der Beklagte hatte nämlich offenbar vorgetragen, dass seine Lebensgefährtin Zugang zum Internetanschluss hatte. Gleichzeitig hatte er aber in Abrede gestellt, dass seine Lebensgefährtin die Täterin war. Daraus könnte man einen Umkehrschluss ziehen: „Wenn Du es nicht gewesen sein willst, aber sie es auch nicht war, dann bleibt niemand mehr. Damit greift die tatsächliche Vermutung wieder.“

Das hat das LG Hannover anders beurteilt:

Gegenteiliges ergibt sich nicht daraus, dass der Beklagte vorgetragen hat, weder er noch seine Lebensgefährtin hätten am 9.8.2009 den Film „Live 06“ im Internet bereitgestellt. Zu Recht hat das Amtsgericht angenommen, dass dieses Vorbringen nicht dahin verstanden werden kann, dass die Lebensgefährtin deswegen nicht als Täter der Rechtsverletzung in Betracht käme. Die Darlegungen des Beklagten sind im Zusammenhang zu würdigen. Allein der Umstand, dass er annimmt, dass seine Lebensgefährtin das streitgegenständliche Werk nicht heruntergeladen hat, bedeutet nicht, dass er deren Täterschaft ausschließen konnte und wollte.

b. Keine Störerhaftung

Interessant sind auch die Ausführungen des LG Hannover zur Störerhaftung. Denn das LG Hannover sieht es als unklar an, ob das WLAN des Beklagten hinreichend gesichert war. Der BGH hatte in seinem Urteil “Sommer unseres Lebens” (BGH, Urt. v. 12.5.2010 – I ZR 121/08, MMR 2010, 568; dazu hier, hier, hier und hier) bei privaten Anschlussinhabern eine Pflicht zur Einrichtung der zum Zeitpunkt des Kaufs marktüblichen Sicherungen angenommen.

Nach der Lösung des LG Hannover kam es darauf hier aber gar nicht an. Denn die möglicherweise nicht hinreichende Sicherung des WLANs hätte sich gar nicht ausgewirkt, da ja die Lebensgefährtin als Täterin in Betracht komme. Dabei hat sich das LG Hannover einer Entscheidung des OLG Köln aus dem Jahre 2013 angeschlossen, wo es heißt (OLG Köln, Beschl. v. 28.5.2013 – 6 W 60/13, JurPC Web-Dok. 139/13, Abs. 12):

Zwar hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass der Vortrag der Beklagten zur Sicherung ihres W-LAN bislang nicht geeignet ist, grundsätzlich ihre Störerhaftung für Rechtsverletzungen eines Dritten, der sich unbefugt über ihr W-LAN Zugang zum Internet verschafft hätte, auszuschließen (zu den Anforderungen vgl. insoweit BGH, Urteil vom 12. 5. 2010 – I ZR 121/08GRUR 2010, 633 Rn. 33 f. – Sommer unseres Lebens). Aber auch dieser Gesichtspunkt führt nicht dazu, dass die Verteidigung der Beklagten ohne Aussicht auf Erfolg wäre. Sollte sich im Rahmen der gemäß den Ausführungen zu 1.) erforderlichen Beweisaufnahme herausstellen, dass eines der Kinder der Beklagten für die behaupteten Rechtsverletzungen verantwortlich war, so wäre für eine Störerhaftung der Beklagten kein Raum mehr. Eine unzureichende Sicherung des W-LAN hätte sich in diesem Fall nicht ausgewirkt, da sie nicht kausal für die Rechtsverletzung durch einen berechtigten Nutzer des Anschlusses gewesen wäre.

Das LG Hannover hat für seine Bewertung insbesondere auf die besonderen Umstände des Falles abgestellt: Da es sich um einen Fall der Nutzung eines Internetanschlusses von Familienangehörigen handele, seien die Grundsätze von BGH “Sommer unseres Lebens” nicht anwendbar, wie es auch der BGH im “BearShare”-Urteil festgestellt hatte.

3. Fazit

Die Rechtsprechung bei von Familien genutzten Internetanschlüssen stabilisiert sich nach den BGH-Entscheidungen “BearShare” und “Morpheus” sichtlich. Darüber hinaus bietet das vorliegende Urteil des LG Hannover aber keine Anhaltspunkte für andere Fallkonstellationen.

 

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Haftungsprivilegierungen im TMG und Strafrecht: Direkter Vorsatz bzw. positive Kenntnis erforderlich

Ich habe es in den letzten Jahren vermehrt erlebt, dass bei der Diskussion um die Haftungssituation bei WLANs unbegründete Ängste mitgespielt haben. Gerade aus dem Bereich der kommunalen Verwaltung oder Schulverwaltung waren dabei extreme Positionen zu hören:

So war in einer deutschen Kommune war über die Frage der Unterstützung von Freifunk diskutiert worden. Der Rechtsservice der Kommune warnte vor der Errichtung von WLAN-Hotspots, da im Falle der Begehung von Straftaten durch die Nutzer des WLANs die kommunalen Mitarbeiter strafrechtlich verantwortlich sein könnten.

Ein andermal war ich in einer Diskussionsrunde, an der auch ein Schulvertreter teilnahm. Und auch diese gingen davon aus, dass für die Lehrer ganz persönlich ein strafrechtliches Risiko bestehe, wenn ihre Schule WLANs in der Schule aufbaut.

Diesen Mythos sollte die Entscheidung des KG Berlin (ein für allemal) beseitigen.

Hier im Blog habe ich schon mehrfach erklärt, dass die “einzige” Rechtsunsicherheit, die beim Betrieb von WLANs verbleibt, die der Störerhaftung ist. Und ein (mittelbarer) Störer ist nicht Täter, sondern kann nur auf Unterlassen in Anspruch genommen werden. Das könnte – wenn man überhaupt eine Störerhaftung annimmt! – zur Folge haben, dass man die Kosten einer Abmahnung bezahlen muss.

Nun hat das KG Berlin mit Beschluss vom 25.8.2014 (Az. 4 Ws 71/14) ganz deutlich festgestellt, welche Wirkungen die Privilegierungen in §§ 8-10 TMG für die strafrechtliche Verantwortlichkeit haben.

1. Der Fall

In dem Fall vor dem KG Berlin ging es um einen Host Provider, dessen Nutzer volksverhetzende Inhalte ins Internet stellte. Die Staatsanwaltschaft Berlin strengte ein Verfahren gegen den Serverbetreiber an:

Der in der rechten Szene in (…) an exponierter Stelle aktive Angeschuldigte habe um die politische und agitatorische Ausrichtung von www.nw(…) gewusst. Er habe auch gewusst, dass es “aufgrund dieser Ausrichtung typischerweise zu derartigen strafrechtlich relevanten Veröffentlichungen kommt” und dies zumindest billigend in Kauf genommen.

Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft sei zwar anzunehmen, dass dem Angeschuldigten hinsichtlich der konkreten Inhalte auf www.nw(…) eine positive Kenntnis im Sinne des § 10 TMG, die “eine täterschaftliche Haftung als Host-Provider der Seite auslösen würde”, nicht nachzuweisen sei. Seine strafrechtliche Verantwortlichkeit als Gehilfe sei hierdurch aber nicht ausgeschlossen. Ihre Schlussfolgerung, der Angeschuldigte habe gewusst, dass auf www.nw(…) strafbare Inhalte eingestellt seien, stützt die Staatsanwaltschaft auf folgende Erwägungen:

Nach allem könne aus der Gesamtschau der dargelegten Gründe “sicher davon ausgegangen werden, dass der Angeschuldigte um die (…) strafrechtlich relevanten Inhalte wusste und es – über die für den Gehilfenvorsatz bereits ausreichende billigende Inkaufnahme hinausgehend – sogar in seiner Absicht lag, den Betreibern der Seite durch das Zurverfügungstellen seines Servers ein entscheidendes Tatmittel hierfür an die Hand zu geben”.

Das LG Berlin hat die Anklage jedoch nicht zugelassen. Es war der Auffassung, dass dem Serverbetreiber eine positive Kenntnis von den volksverhetzenden Inhalten nicht nachweisbar sein wird.

Abschließend hat die Strafkammer ausgeführt, es sei zwar aufgrund der Ausführungen in der Anklageschrift und nach Aktenlage nahe liegend, dass der Angeschuldigte etwaige rechtswidrige Handlungen auf der Internetseite www.nw(…) billigend in Kauf genommen habe, eine positive Kenntnis im Sinne des dolus directus 2. Grades lasse sich aber nicht nachweisen.

2. Der Beschluss des KG Berlin

Die Staatsanwaltschaft hat dagegen Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Das KG Berlin hat die Entscheidung der Vorinstanz aber bestätigt.

Dabei hat es sich – wie das LG Berlin – näher mit den Privilegierungen in §§ 7 ff. TMG befasst. Im vorliegenden Fall ging um die Bereitstellung von Infrastruktur für Inhalte, also Host Providing. Dies ist in § 10 TMG geregelt. Die Ausführungen des KG Berlin gelten aber ohne Weiteres auch für die übrigen Haftungsprivilegierungen – und damit auch nach § 8 TMG für Access Provider, was wiederum die Betreiber von WLANs einschließt. Zunächst stellt das KG Berlin fest, dass die §§ 7 ff. TMG auch im Bereich des Strafrechts gelten (s. auch Sassenberg/Mantz, WLAN und Recht, Rn. 213 m.w.N.).

§ 10 TMG beansprucht rechtsgebietsübergreifend Geltung und ist wegen der Einheit der Rechtsordnung auch im Strafrecht anwendbar.

Die Geltung der verantwortungsbeschränkenden Norm auch im Strafrecht ist vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollt (vgl. BT-Drucks. 14/6098 S. 23; BT-Drucks. 16/3078 S. 15) und wird deshalb in Rechtsprechung und Literatur mit Recht ohne Weiteres angenommen …

Im Strafrecht führe dies dazu, dass der Betreiber positive Kenntnis von den rechtswidrigen Inhalten haben müssen (Hervorhebungen von mir):

Das Landgericht hat ferner mit Recht angenommen, dass das Haftungsprivileg des § 10 Satz 1 Nr. 1 TMG angesichts des eindeutigen Wortlauts der Norm und des ausdrücklich formulierten Willens des Gesetzgebers (vgl. BTDrucks. 14/6098 S. 25; BTDrucks. 16/3078 S. 15) nur bei positiver Kenntnis des Täters von den konkreten strafrechtlich relevanten Inhalten entfällt (vgl. OLG Frankfurt am Main; LG Frankfurt am Main; LG Stuttgart; AG München, jeweils aaO; ständige zivilrechtliche Rspr., vgl. etwa BGH MMR 2012, 815; OLG München NJW 2002, 2398; …

Dies gilt nicht nur für täterschaftliches Handeln, sondern auch für den auf die Haupttat bezogenen Gehilfenvorsatz. …

Als Ergebnis ist im Strafrecht sog. “direkter Vorsatz” (oder “dolus directus 2. Grades”) erforderlich, der Täter muss also positiv wissen, dass es zu einer Rechtsverletzung kommt. Ein Eventualvorsatz (dolus eventualis), bei dem der Täter von der die Möglichkeit (!) einer Rechtsverletzung weiß und diese billigend in Kauf nimmt, reicht also nicht.

Anschließend arbeitet das KG Berlin heraus, dass es die Einschätzung des LG Berlin teile, dass dem Angeschuldigten eine solche positive Kenntnis nicht nachzuweisen sein wird:

b) Der Senat teilt die Bewertung der Strafkammer, dass es an ausreichenden Anhaltspunkten dafür fehlt, dass der Angeschuldigte positive Kenntnis von den in Rede stehenden und möglicherweise strafbewehrten Inhalten auf der Seite www.nw(…) hatte. Die zur älteren Rechtslage (§ 5 Abs. 2 TDG a.F.) noch vertretene Mindermeinung, wonach für die strafrechtliche Verantwortlichkeit bedingter Vorsatz genüge, ist jedenfalls durch die eindeutige Neuregelung, die der Gesetzgeber in Kenntnis des Meinungsstreits getroffen hat, überholt (a.A. wohl noch Köhler/Arndt/Fetzer, Recht des Internets 7. Aufl., Rn. 775 ff.). Eine Systemwidrigkeit liegt darin nicht; vielmehr ist der Ausschluss des dolus eventualis als Vorsatzform dem Strafrecht nicht fremd (s. etwa §§ 87 Abs. 1, 126 Abs. 2, 134, 145, 164, 187, 201a Abs. 3, 241 Abs. 2, 258, 278, 283c, 344 StGB; § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG; § 38 Nr. 2 PfandbG).

Auch Prüfungspflichten verneint das KG Berlin:

Schließlich ist die Annahme der Beschwerdeführerin, das Unterlassen inhaltlicher Kontrollen durch den Angeschuldigten beruhe bei ihm nicht auf technischer oder wirtschaftlicher Unzumutbarkeit, angesichts der Vielzahl von ihm gehosteter Seiten (nicht nur rechtsextremistischer Gruppen) und der üblicherweise raschen Veränderung der Inhalte fraglich. Soweit es der Staatsanwaltschaft in diesem Zusammenhang nunmehr um eine Unterlassungsstrafbarkeit des Angeschuldigten gehen sollte, ist darauf hinzuweisen, dass der Dienstanbieter eine Prüfungspflicht auch nicht in Fällen hat, in denen ein Verstoß gegen Strafgesetze nahe liegt (vgl. Hoeren aaO. S. 475). § 7 Abs. 2 TMG macht in Bezug auf proaktive Kontrollpflichten des Dienstanbieters keine Unterscheidung im Sinne der von der Staatsanwaltschaft vermutlich gewünschten Art.

3. Schlussfolgerungen

Wie oben schon dargestellt, lässt sich die Entscheidung des KG Berlin eins zu eins auf den Betreiber eines WLANs übertragen. Dieser fällt unter § 8 TMG. Hinzu kommt in tatsächlicher Hinsicht, dass Access Provider Daten nur durchleiten. Sie haben daher praktisch keine Möglichkeit, von den Inhalten, die über ihre Systeme übertragen werden, Kenntnis zu nehmen – und sie dürfen es nach Art. 10 GG, § 88 TKG (Fernmeldegeheimnis) auch gar nicht.

Positive Kenntnis von Inhalten hat der Access Provider daher praktisch nie, wenn er nicht gerade mit seinem Nutzer “kollusiv” zusammenarbeitet. Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit scheidet daher von vornherein aus.

Dementsprechend ist davon auszugehen, dass die Staatsanwaltschaft Berlin gegen einen WLAN-Betreiber nicht einmal Anklage erhoben hätte.

Für die oben angeführten Beispiele der kommunalen Verwaltung und der Schule lässt sich daher sagen: Wenn ein Nutzer eines solchen WLANs über das WLAN Straftaten begeht, dann ist er dafür allein verantwortlich. Die Mitarbeiter der Kommunalverwaltung und die Lehrer haben nichts zu befürchten.

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KG Berlin, Beschl. v. 25.8.2014 – 4 Ws 71/14: Haftungsprivilegierung § 10 TMG im Strafrecht: Positive Kenntnis erforderlich (Volltext)

KG Berlin, Beschluss vom 25.08.2014 – 4 Ws 71/14 – 141 AR 363/14

Leitsätze:
1. § 10 TMG beansprucht rechtsgebietsübergreifend Geltung und ist wegen der Einheit der Rechtsordnung auch im Strafrecht anwendbar.

2. Das Haftungsprivileg des § 10 S. 1 Nr. TMG  entfällt nur bei positiver Kenntnis des Täters von den konkreten strafrechtlich relevanten Inhalten.

Gründe:

I.

Die Staatsanwaltschaft Berlin legt dem Angeschuldigten mit ihrer Anklageschrift vom 22. März 2013 zur Last, in der Zeit von Oktober 2009 bis Dezember 2012 einem anderen – nämlich den (nicht ermittelten) Betreibern der Internetseite www.nw(…) vorsätzlich Hilfe zu deren Straftaten (der öffentlichen Aufforderung zu Straftaten, Störung des öffentlichen Friedens durch Androhung von Straftaten, Volksverhetzung, Beleidigung und üblen Nachrede sowie mehrerer Vergehen gegen das Kunsturhebergesetz) geleistet zu haben.

1. Dem Angeklagten, der sich ausweislich des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen als selbstständiger Programmierer, Softwareberater und -entwickler bezeichnet, dessen Tätigkeit nach der Wertung der Staatsanwaltschaft aber lediglich im Betreiben eines Internetversandhandels und dem Web-Hosting besteht, wird zur Last gelegt, den Betreibern von www.nw(…) einen von ihm bei der Firma (…) in den USA angemieteten Webserver zur Verfügung gestellt zu haben, sodass diese die genannte Seite von diesem Server aus ins Internet stellen konnten.

Die in Rede stehenden, insgesamt elf Straftaten seien in der Zeit zwischen dem 5. Oktober 2009 und dem 26. Dezember 2011 durch die Veröffentlichung von Texten bzw. Bildern auf www.nw(…) begangen worden. Der Angeschuldigte habe schließlich im Dezember 2012, nachdem ihm mit am 21. Dezember 2012 zugegangener Verfügung der Staatsanwaltschaft in der vorliegenden Sache der Tatvorwurf eröffnet worden war, die Abschaltung dieser Seite veranlasst. Der in der rechten Szene in (…) an exponierter Stelle aktive Angeschuldigte habe um die politische und agitatorische Ausrichtung von www.nw(…) gewusst. Er habe auch gewusst, dass es “aufgrund dieser Ausrichtung typischerweise zu derartigen strafrechtlich relevanten Veröffentlichungen kommt” und dies zumindest billigend in Kauf genommen.

Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft sei zwar anzunehmen, dass dem Angeschuldigten hinsichtlich der konkreten Inhalte auf www.nw(…) eine positive Kenntnis im Sinne des § 10 TMG, die “eine täterschaftliche Haftung als Host-Provider der Seite auslösen würde”, nicht nachzuweisen sei. Seine strafrechtliche Verantwortlichkeit als Gehilfe sei hierdurch aber nicht ausgeschlossen. Ihre Schlussfolgerung, der Angeschuldigte habe gewusst, dass auf www.nw(…) strafbare Inhalte eingestellt seien, stützt die Staatsanwaltschaft auf folgende Erwägungen:

Es sei bereits allgemein bekannt, dass die auf www.nw(…) veröffentlichten sog. “Feindeslisten” (mit Bildern, Namen und Adressen politischer Gegner) zum “guten Ton” vieler dem extremistischen Lager zuzuordnender Internetseiten gehörten.Dieser Umstand dürfe dem Angeschuldigten umso mehr bekannt gewesen sein, als er es sich zu einer seiner Hauptaufgaben gemacht habe, Web-Speicher für Internetauftritte der rechten Szene zur Verfügung zu stellen.

So habe er mehr als 70 Internetseiten lokaler rechtsextremistischer Gruppen, die überdies untereinander oder mit auf anderen Servern liegenden “gleichgesinnten” Seiten verlinkt seien, gehostet. Diese Seiten zeigten zudem hinsichtlich des Layouts und der Inhalte deutliche Übereinstimmungen, und es könne davon ausgegangen werden, dass das Layout mehrerer vom Angeschuldigten gehosteter Seiten von denselben Personen gestaltet worden sei.

Einige der Seiten seien offenbar auch redaktionell miteinander verknüpft. In zumindest einem Fall sei es “im Zusammenhang mit Inhalten” auch zur Verurteilung eines Seitenbetreibers gekommen. Es sei “nicht anzunehmen, dass der Angeschuldigte hierüber keine Kenntnis hatte”. Dies gelte umso mehr, als der Angeschuldigte Anfang 2010 im Zusammenhang mit seiner Internetseite www.re(…) verurteilt worden sei, weil dort ohne Einwilligung des Betroffenen dessen Abbildung eingestellt gewesen sei.

Nur knapp einen Monat später sei er wegen Veröffentlichung einer urheberrechtlich geschützten Abbildung erneut verurteilt worden. Die strafrechtliche Relevanz “bestimmter – typischerweise auf den Internetseiten politisch motivierter Gruppierungen enthaltener – Veröffentlichungen (sei) dem Angeschuldigten also durchaus bewusst”. Dies dürfe auch der Grund dafür sein, dass auf den Internetseiten www.wi(…) und www.in(…) – die die Staatsanwaltschaft dem Angeschuldigten ohne nähere Darlegung zurechnet – unter dem Slogan “Webhosting für Dissidenten” mit den Worten “Server in den USA. Wir schützen eure Anonymität” für anonymes Webhosting geworben werde.

Es verstehe sich von selbst, dass ein derartiges Angebot darauf abziele, den Seitenbetreibern die anonyme Verbreitung strafrechtlich relevanter Inhalte zu ermöglichen. Dass der Angeschuldigte als führendes Mitglied der inzwischen verbotenen Vereinigung “Nationaler Widerstand D.” vor Rechtsverstößen nicht zurückschrecke, zeigten die für das Verbot dieser Vereinigung angeführten Gründe. Die Namensidentität von “Nationaler Widerstand D.” und “Nationaler Widerstand B.” erweise die ideologische und strategische Verbundenheit dieser Vereinigungen. Dass der Angeschuldigte den Gesinnungsgenossen in B. zur Verbreitung ihrer rechten Propaganda eine Internetplattform biete, lasse vor diesem Hintergrund allein den Schluss zu, dass er “um die Möglichkeit der vorliegenden strafrechtlich relevanten Inhalt wusste und dass er mit der Verbreitung – die auch in seinem Interesse lag – einverstanden war”.

Zwar habe sich nicht nachweisen lassen, dass (der Landesvorsitzende der B(…) NPD) S(…) S(…) Betreiber der Internetseite www.nw(…) sei; diesem sei aber bekannt, dass er in den Fokus staatsanwaltlicher Ermittlungen geraten sei und auch in einer breiten Öffentlichkeit als verantwortlich für diese Internetseite angesehen werde. Auch wisse S(…) – sowohl aus dem gegen ihn geführten Ermittlungsverfahren als auch aus der Berichterstattung in der Presse – um die konkreten Tatvorwürfe, die gegen ihn im Zusammenhang mit der Internetpräsenz www.nw(…) erhoben würden. Da der Angeschuldigte und S(…) sich gut kennen würden, sei es “gänzlich unwahrscheinlich”, dass S(…) den Angeschuldigten nicht über diese Vorwürfe in Kenntnis gesetzt hätte.

Nach allem könne aus der Gesamtschau der dargelegten Gründe “sicher davon ausgegangen werden, dass der Angeschuldigte um die (…) strafrechtlich relevanten Inhalte wusste und es – über die für den Gehilfenvorsatz bereits ausreichende billigende Inkaufnahme hinausgehend – sogar in seiner Absicht lag, den Betreibern der Seite durch das Zurverfügungstellen seines Servers ein entscheidendes Tatmittel hierfür an die Hand zu geben”.

Wegen der Einzelheiten der den Betreibern von www.nw(…) angelasteten Taten und des (weiteren) Ermittlungsergebnisses nimmt der Senat auf den Inhalt der am 17. April 2013 bei dem Landgericht Berlin eingegangenen Anklageschrift Bezug.

2. Durch den angefochtenen Beschluss vom 28. Mai 2014 hat die Strafkammer, die ergänzend auch eine Zuständigkeit des Landgerichts verneint hat, die Eröffnung des Hauptverfahrens aus tatsächlichen Gründen abgelehnt.

Es könne offen bleiben, ob die fraglichen Inhalte jeweils einen Straftatbestand erfüllten, weil nach Aktenlage jedenfalls der erforderliche Gehilfenvorsatz des Angeschuldigten nicht mit der für eine Eröffnung des Hauptverfahrens erforderlichen Wahrscheinlichkeit angenommen werden könne.

a) Zu ihrem rechtlichen Ausgangspunkt hat die Strafkammer ausgeführt, für einen Gehilfen sei zwar grundsätzlich ausreichend, dass er den Taterfolg zumindest billigend in Kauf nimmt, anders liege es aber, wenn spezialgesetzliche Normen strengere Voraussetzungen an den Vorsatz stellten.

So sei es hier nach § 10 Satz 1 TMG, wonach Dienstanbieter für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich sind, sofern sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben oder sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben. Diese Haftungsprivilegierung (sog. Providerprivileg) sei nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers des TDG und des TMG, der der unionsrechtlichen Intention einer umfassenden Privilegierung des Providers gemäß der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr habe nachkommen wollen, auf das Strafrecht zu übertragen.

Der Dienstanbieter könne somit für fremde Inhalte auf den von ihm gehosteten Internetseiten unter den in § 10 Satz 1 Nr. 1 und 2 TMG genannten Voraussetzungen strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden. Dies bedeute, dass für eine Strafbarkeit wegen Beihilfe in subjektiver Hinsicht das billigende Inkaufnehmen einer rechtswidrigen Haupttat nicht ausreiche, sondern die positive Kenntnis – im Sinne eines dolus directus 2. Grades – von einer rechtswidrigen Handlung auf der gehosteten Internetseite notwendig sei.

Dies folge bereits aus dem Wortlaut des § 10 Satz 1 Nr. 1 Var. 1 TMG. Danach sei “Kenntnis” von rechtswidrigen Handlungen erforderlich, womit keine abstrakte Kenntnis, sondern ein aktuelles menschliches Wissen im Sinne positiver Kenntnis gemeint sei.

Die richtlinienkonforme Auslegung ergebe nichts anderes, denn nach Art. 14 Abs. 1 der E-Commerce-Richtlinie müsse der Host-Provider “tatsächliche Kenntnis” von rechtswidrigen Handlungen gehabt haben, mithin positive Kenntnis im Sinne eines dolus directus 2. Grades. Schließlich erfordere auch die teleologische Auslegung eine positive Kenntnis.

Die Privilegierungsregelung beruhe darauf, dass der Dienstanbieter bei der Speicherung großer Datenmengen wegen der automatisiert ablaufenden, technischen Vorgänge regelmäßig keine Kenntnis nehmen könne und ihm vorbeugende Kontrollen nicht zumutbar seien.

b) Der hiernach erforderliche dolus directus 2. Grades des Angeschuldigten sei nicht hinreichend wahrscheinlich. Diese Bewertung hat das Landgericht mit näheren Ausführungen, auf die der Senat wegen der Einzelheiten verweist, im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die gegenseitigen Verlinkungen verschiedener, dem rechtsradikalen Spektrum zugehöriger Internetseiten könnten ein positives Wissen des Angeschuldigten von Inhalten auf der Seite www.nw(…) nicht belegen.

Eine direkte Verbindung von Inhalten der Internetseiten zum Angeschuldigten sei nicht herstellbar. Den Kontoverbindungen des Angeschuldigten und seinen Geldüberweisungen an (…) ließen sich ebenfalls keine Anhaltspunkte für eine Kenntnis über die jeweiligen Inhalte auf der gehosteten Seite entnehmen; für Letztere sei der Vertrag mit (…) über die Anmietung des Servers die plausible Grundlage.

Auch der ähnliche Aufbau der Internetseiten www.nw(…) und www.nw(…) könne einen Nachweis für ein positives Wissen beim Angeschuldigten nicht erbringen. Der Angeschuldigte sei zwar führendes Mitglied im “Nationalen Widerstand D.”. Die ähnliche Struktur der Homepages könne daher möglicherweise für eine positive Kenntnis sprechen.

Diese Annahme sei aber spekulativ. Zudem sei vollkommen offen, wann die jeweiligen Seiten strukturell erstellt worden und ob zu diesem Zeitpunkt bereits strafrechtlich relevante Inhalte auf www.nw(…) eingestellt gewesen seien. Die angezeigten Inhalte seien zudem nach und nach online gestellt worden. Ein im Rahmen der Telekommunikationsüberwachung erschlossenes Telefonat zwischen dem Angeschuldigten und dem gesondert Verfolgten S(…9 deute demgegenüber darauf hin, dass der Angeschuldigte keine positive Kenntnis von Inhalten der Homepage www.nw(…) gehabt habe.

In diesem Gespräch, in dem es (u.a.) um die vorliegende Anklageerhebung gegangen sei, habe der Angeschuldigte geäußert, dass die Anklage darauf beruhe, dass er Hoster der Homepage www.nw(…) sei, er sei jedoch “da noch nie drauf gewesen”.

Dass er bei einem heimlich abgehörten Telefonat mit dem gesondert Verfolgten bewusst unwahre Angaben gemacht habe, könne dem Angeschuldigten nicht unterstellt werden. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass der Angeschuldigte, nachdem er am 21. Dezember 2012 über die Tatvorwürfe in Kenntnis gesetzt worden war, die Seite www.nw(…) habe vom Netz nehmen lassen. Diese Reaktion entspreche den Anforderungen des § 10 Satz 1 Nr. 2 TMG, weshalb eine Privilegierung in Betracht kommen müsse.

Erst ab diesem Zeitpunkt habe der Angeschuldigte nachweislich positive Kenntnis von den rechtswidrigen Handlungen gehabt. Dementsprechend habe die Staatsanwaltschaft Berlin im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen zutreffend ausgeführt, dass sich eine Verantwortlichkeit des Angeschuldigten unter Bezugnahme auf § 10 Satz 1 Nr. 2 TMG nicht begründen lasse.

Abschließend hat die Strafkammer ausgeführt, es sei zwar aufgrund der Ausführungen in der Anklageschrift und nach Aktenlage nahe liegend, dass der Angeschuldigte etwaige rechtswidrige Handlungen auf der Internetseite www.nw(…) billigend in Kauf genommen habe, eine positive Kenntnis im Sinne des dolus directus 2. Grades lasse sich aber nicht nachweisen. Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeschuldigten nach § 7 Abs. 1 TMG komme ebenfalls nicht in Betracht, da ihm mit den zur Verfügung stehenden Beweismitteln nicht nachzuweisen sei, dass es sich bei den fraglichen Inhalten auf www.nw(…) um eigene Informationen im Sinne dieser Norm handele. Schließlich seien Dienstanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 TMG auch nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen (§ 7 Abs. 2 Satz 1 TMG).

3. Mit ihrer hiergegen gerichteten, rechtzeitig erhobenen sofortigen Beschwerde erstrebt die Staatsanwaltschaft die Eröffnung des Hauptverfahrens (weiterhin) vor dem Landgericht Berlin.

Unter Wiederholung ihrer Bewertung des Ermittlungsergebnisses führt sie näher aus, dass die Äußerung des Angeschuldigten im Telefonat mit S(…) “offenkundig eine Schutzbehauptung” sei, weil bekannt sei, dass “in dieser Szene (…) aufgrund nicht ganz unzutreffender Befürchtungen der Beteiligten am Telefon keine selbstbelastenden Informationen ausgetauscht” würden.

Dass der Angeschuldigte entgegen der Auffassung des Landgerichts von den Inhalten auf www.nw(…) – wenn auch möglicherweise nicht im Einzelnen – positive Kenntnis gehabt habe, folge auch aus der direkten Verlinkung seiner eigenen rechtsideologischen Internetseite www.re(…) mit der Seite www.nw(…).

Im Übrigen ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, dass § 10 TMG keine Anwendung finde, weil die Haftungsprivilegierung gegenüber der dem StGB zugrunde liegenden Vorsatzdogmatik als systemwidrig anzusehen sei, soweit der dolus eventualis als Vorsatzform gänzlich ausgeschlossen werde. Sie begründet dies zum einen mit den der E-Commerce-Richtlinie zugrunde liegenden Erwägungen und insbesondere deren zivil- und handelsrechtlicher Ausrichtung, die für den nicht kommerziell, sondern aus ideologischen Gründen tätigen Angeschuldigten nicht gälten.

Zum anderen meint die Staatsanwaltschaft, dass die europäische Richtlinienkompetenz nationales Recht nur so weit einschränken dürfe, wie dies für die Erreichung der auf die Vereinheitlichung des Binnenmarktes gerichteten Ziele zwingend erforderlich sei; die Anwendung der Richtlinie auf das Handeln des Angeschuldigten sei angesichts dessen rein ideologischen Tuns nicht unerlässlich und auch nicht im Sinne der Richtlinie. Soweit die Privilegierung damit begründet werde, dass einem Host-Provider inhaltliche Kontrollen angesichts der großen Datenmengen und automatisierten technischen Abläufe nicht zumutbar seien, gehe diese Erwägung bezogen auf den Angeschuldigten ins Leere: Das Unterlassen inhaltlicher Kontrollen beruhe bei ihm nicht auf einer technischen Unzumutbarkeit, sondern “vielmehr darauf, dass die auf den von ihm gehosteten Seiten eingestellte Hetzpropaganda seinen eigenen politischen Idealen entspricht und er mit deren Verbreitung in hohem Maße einverstanden ist”.

Dass § 10 TMG keine uneingeschränkte Geltung beanspruche, ergebe sich auch daraus, dass im zivilrechtlichen Bereich mehrfach (so BGH, Urteile vom 27. März 2007 – VI ZR 101/06 – und vom 19. April 2007 – I ZR 35/04 -) eine Haftungsprivilegierung abgelehnt worden sei.

Entscheidungsgründe
II.

Das zulässige Rechtsmittel (§ 210 Abs. 2 StPO) der Staatsanwaltschaft bleibt aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung ohne Erfolg.

1. Nach § 203 StPO beschließt das Gericht die Eröffnung des Hauptverfahrens, wenn der Angeschuldigte nach dem gesamten Ergebnis der Ermittlungen der ihm zur Last gelegten Straftat(en) hinreichend verdächtig erscheint.

Gemessen an den für die Beurteilung des hinreichender Tatverdachts geltenden Grundsätzen (vgl. nur Senat, Beschluss vom 19. Mai 2014 – 4 Ws 43/14 – mwN) hat das Landgericht mit Recht angenommen, dass es bei vorläufiger Bewertung nach praktischer Erfahrung nicht wahrscheinlich ist, dass dem Angeschuldigten in einer Hauptverhandlung mit den zur Verfügung stehenden Beweismitteln der erforderliche Gehilfenvorsatz nachgewiesen werden kann, womit es an der erforderlichen Verurteilungswahrscheinlichkeit fehlt.

2. a) Der rechtliche Ausgangspunkt des Landgerichts trifft hierbei zu.

§ 10 TMG beansprucht rechtsgebietsübergreifend Geltung und ist wegen der Einheit der Rechtsordnung auch im Strafrecht anwendbar.

Die Geltung der verantwortungsbeschränkenden Norm auch im Strafrecht ist vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollt (vgl. BT-Drucks. 14/6098 S. 23; BT-Drucks. 16/3078 S. 15) und wird deshalb in Rechtsprechung und Literatur mit Recht ohne Weiteres angenommen (vgl. nur OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 20. August 2013 – 2 Ws 104/12 – [juris]; OLG Stuttgart MMR 2006, 387 [OLG Stuttgart 24.04.2006 – 1 Ss 449/05]; LG Frankfurt am Main CR 2012, 478; LG Stuttgart NStZ-RR 2002, 241; AG München NStZ 1998, 518; Mitsch, Medienstrafrecht, S. 209 f.; Malek, Strafsachen im Internet, S. 40 f.; Fischer, StGB 61. Aufl., § 184 Rn. 31; Eisele in Schönke/Schröder, StGB 29. Aufl., § 184 Rn. 70 ff., 84 ff.; Wolters in SK-StGB, § 184 Rn. 16; Eschelbach in Matt/Renzikowski, StGB, § 184 Rn. 81; Ziethen/Ziemann in AnwK-StGB, § 184 Rn. 23; Hörnle in MüKo-StGB 2. Aufl., § 184 Rn. 52; Altenhain in MüKo-StGB, Erl. zu § 10 TMG; Hilgendorf in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB 2. Aufl., § 184 Rn. 28; Lackner/Kühl, StGB 28. Aufl., § 184 Rn. 7a f.; Fitzner GRUR Int 2012, 109; Nordemann/Conrad GRUR Int 2010, 953; Jandt in Roßnagel, Recht der Telemediendienste, § 10 TMG Rn. 10; Sieber/Höfinger, Handbuch Multimedia-Recht, Abschn. 18.1; Hoeren, Internetrecht [Skript mit Stand April 2014], S. 466; download unter http://www.uni-muenster.de/Jura.itm/hoeren/itm/wp-content/uploads/Skript-Internetrecht-April-2014.pdf).

Eine Beschränkung der Privilegierung auf Fälle wirtschaftlicher Tätigkeit des Dienstanbieters ist dem Gesetz nicht zu entnehmen (vgl. auch Eisele aaO Rn. 76).

Das Landgericht hat in seiner Stellungnahme zu der Beschwerdebegründung zutreffend ausgeführt, dass nach § 1 Abs. 1 TMG alle Informations- und Kommunikationsdienste unabhängig davon erfasst sind, ob für die Nutzung der Telemedien ein Entgelt erhoben wird oder nicht und ob es sich um private Anbieter oder eine öffentliche Stelle handelt. § 2 Nr. 5 TMG enthält für die kommerzielle Kommunikation eine besondere Begriffsbestimmung und § 6 TMG stellt für solche Dienste besondere Informationspflichten auf, was zeigt, dass das Gesetz die kommerzielle Kommunikation nur als einen von mehreren Unterfällen der in Betracht kommenden Dienste betrachtet.

Etwas anderes lässt sich auch nicht aus den von der Staatsanwaltschaft mitgeteilten Erwägungen des Richtliniengebers herleiten. Die Strafkammer hat mit Recht hervorgehoben, dass es vorliegend um die Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts und nicht der Richtlinie geht; sie hat die Richtlinie lediglich bei der Wortlautinterpretation des Merkmals “Kenntnis” als Auslegungshilfe herangezogen. Soweit hier, wie das Landgericht angenommen hat, durch den deutschen Gesetzgeber eine überschießende Umsetzung, d.h. die Erstreckung des Regelungsgehalts der Richtlinie auf Sachverhalte außerhalb deren Anwendungsbereichs, erfolgt sein sollte, bestünde schon keine europarechtliche Pflicht zu richtlinienkonformer Auslegung.

Dies kann indessen dahin stehen, denn eine richtlinienkonforme Auslegung hinderte die vom Landgericht vorgenommene Auslegung des TMG nicht, weil keine Kollision mit dem Wortlaut oder den Zielen der Richtlinie feststellbar wäre. Die der Richtlinie zugrunde liegenden Erwägungen könnten hiernach nicht dazu führen, den Wortlaut des nationalen Gesetzes und die vom deutschen Gesetzgeber nach den eindeutigen Materialien ausdrücklich verfolgten Ziele zu missachten. Auch ein Ausschluss der Privilegierung schon bei bedingtem Vorsatz unter Berücksichtigung der – tatsächlichen oder vermeintlichen – Gesinnung des Dienstanbieters kommt nach dem Wortlaut der Vorschrift und den Motiven des nationalen Gesetzgebers nicht in Betracht. Ungeachtet der Problematik, dass die Anwendung oder Nichtanwendung der Norm damit auf einer vorab vorzunehmenden, mitunter hochschwierigen Bewertung beruhte, führte die Ansicht der Beschwerdeführerin letztlich zu der nicht tragbaren Konsequenz, dass (nur) bei im Einzelfall angenommener Billigung der Inhalte eben diese Billigung für die Bejahung der Strafbarkeit ausreichte.

Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die von ihr zitierten zivilrechtlichen Urteile des BGH ließen erkennen, dass § 10 TMG keine uneingeschränkte Geltung beanspruche, haben sich diese Entscheidungen jeweils mit Unterlassungsansprüchen befasst, auf die die Norm nach Ansicht des Gerichtshofs nicht anwendbar sei, weil insofern die allgemeinen Grundsätze der Störerhaftung gälten.

Da der BGH in den zitierten Entscheidungen die von ihm beurteilten negatorischen Ansprüche ausdrücklich gegenüber Schadensersatzansprüchen und der strafrechtlichen Haftung abgegrenzt hat, für die § 10 TMG demgegenüber Geltung beanspruche (s. etwa BGH, Urteil vom 27. März 2007 – VI ZR 101/06 – [juris-Rn. 7 mwN]), lässt sich aus ihnen für die von der Staatsanwaltschaft vertretene Rechtsansicht nichts herleiten.

Das Landgericht hat ferner mit Recht angenommen, dass das Haftungsprivileg des § 10 Satz 1 Nr. 1 TMG angesichts des eindeutigen Wortlauts der Norm und des ausdrücklich formulierten Willens des Gesetzgebers (vgl. BTDrucks. 14/6098 S. 25; BTDrucks. 16/3078 S. 15) nur bei positiver Kenntnis des Täters von den konkreten strafrechtlich relevanten Inhalten entfällt (vgl. OLG Frankfurt am Main; LG Frankfurt am Main; LG Stuttgart; AG München, jeweils aaO; ständige zivilrechtliche Rspr., vgl. etwa BGH MMR 2012, 815; OLG München NJW 2002, 2398; Altenhain aaO, § 10 TMG Rn. 7 mit zahlr. weit. Nachw.; Mitsch aaO; Malek aaO S. 41.; Eisele aaO Rn. 85; Wolters aaO; Eschelbach aaO; Hörnle aaO; Hilgendorf aaO; Lackner/Kühl aaO. Rn. 7a; Fitzner aaO S. 113; Nordemann/Conrad aaO S. 954; Sieber/Höfinger aaO Rn. 83; Jandt aaO; Paal in Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 10 TMG Rn. 24; Heckmann, Internetrecht 4. Aufl., S. 1257 [mit dem zutreffenden Hinweis auf die aus der Gesetzeslage folgende Konsequenz, dass der gewissenhafte Dienstanbieter, der die Nutzerinhalte sorgfältig prüft, absurderweise Gefahr läuft, die Haftungsprivilegierung durch Erlangung von Kenntnis zu verlieren]).

Dies gilt nicht nur für täterschaftliches Handeln, sondern auch für den auf die Haupttat bezogenen Gehilfenvorsatz. Die zur älteren Rechtslage (§ 5 Abs. 2 TDG a.F.) noch vertretene Mindermeinung, wonach für die strafrechtliche Verantwortlichkeit bedingter Vorsatz genüge, ist jedenfalls durch die eindeutige Neuregelung, die der Gesetzgeber in Kenntnis des Meinungsstreits getroffen hat, überholt (a.A. wohl noch Köhler/Arndt/Fetzer, Recht des Internets 7. Aufl., Rn. 775 ff.). Eine Systemwidrigkeit liegt darin nicht; vielmehr ist der Ausschluss des dolus eventualis als Vorsatzform dem Strafrecht nicht fremd (s. etwa §§ 87 Abs. 1, 126 Abs. 2, 134, 145, 164, 187, 201a Abs. 3, 241 Abs. 2, 258, 278, 283c, 344 StGB; § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG; § 38 Nr. 2 PfandbG).

b) Der Senat teilt die Bewertung der Strafkammer, dass es an ausreichenden Anhaltspunkten dafür fehlt, dass der Angeschuldigte positive Kenntnis von den in Rede stehenden und möglicherweise strafbewehrten Inhalten auf der Seite www.nw(…) hatte.

Von Ermittlungen beispielsweise dazu, ob der Angeschuldigte diese Seite an einem seiner Computer jemals aufgerufen oder sogar Einträge kommentiert hat, oder ob er auf der Seite – etwa im Gegenzug für das kostenlose Zurverfügungstellen von Speicherplatz – für seinen Versandhandel (eventuell kostenlose) Werbung platziert hat, hat die Staatsanwaltschaft abgesehen. Auch eine zeugenschaftliche Vernehmung S.s über die ihm unterstellten Auskünfte gegenüber dem Angeschuldigten ist unterblieben. Insoweit hat sich die Strafkammer zu Recht nicht gehalten gesehen, solche Ermittlungen selbst durchzuführen. Zwar kann das Gericht gemäß § 202 StPO vor der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens zur besseren Aufklärung der Sache Beweiserhebungen anordnen.

Es muss sich dabei aber um einzelne Beweiserhebungen handeln, also um eine bloße Ergänzung eines von der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren bereits weitgehend aufgeklärten Sachverhalts. Ermittlungen grundlegender Art, die die Staatsanwaltschaft für entbehrlich erachtet, sind im Zwischenverfahren gesetzlich nicht vorgesehen (vgl. OLG Celle StV 2012, 456 mwN).

Ob die von der Beschwerdeführerin in der Anklageschrift angeführten Gesichtspunkte den Schluss zulassen, der Angeschuldigte habe strafbarkeitsbegründende Umstände (auch) auf der Seite www.nw(…) für möglich gehalten und diese gebilligt, braucht nicht entschieden zu werden, weil dies nicht ausreichte. Dass der Angeschuldigte, dessen Beitrag als Host-Provider zur Präsentation möglicherweise strafrechtlich relevanter Inhalte im dauerhaften Zurverfügungstellen von Speicherkapazität bestünde, von den jeweiligen Inhalten, die nach und nach eingestellt wurden und deren zeitlicher Verbleib auf der Seite zudem nicht näher dargelegt ist, jeweils Kenntnis hatte, kann ihm in einer Hauptverhandlung nach dem Ergebnis der Ermittlungen jedenfalls nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden. Das Landgericht hat zutreffend darauf erkannt, dass die von der Staatsanwaltschaft vorgenommenen Bewertungen und Schlussfolgerungen eine Verurteilung nicht tragen könnten, weil sie nicht mehr als einen Verdacht zu begründen geeignet sind, nicht aber in der erforderlichen Weise eine beweisrechtlich tragfähige Grundlage für einen Schuldspruch bieten würden.

Dies zeigen schon in der Anklageschrift verwendete Formulierungen (“dürfte” ihm bekannt sein; “kann davon ausgegangen werden”; “offenbar”; “nicht anzunehmen, dass … keine Kenntnis”; “gänzlich unwahrscheinlich, dass”). Dass dem Angeschuldigten die strafrechtliche Relevanz bestimmter Veröffentlichungen “durchaus bewusst” sei, mag für sich genommen richtig sein, bietet aber keine Grundlage für einen Rückschluss auf seine Kenntnis der hier in Rede stehenden Inhalte. Soweit es wechselseitige Verlinkungen zwischen verschiedenen Seiten angeht, könnten diese nach Durchführung entsprechender Ermittlungen zwar grundsätzlich einen Ansatzpunkt für die Annahme hinreichenden Tatverdachts bieten. Indessen fehlt es an solchen Ermittlungen, etwa zur Zeit und konkreten Gestaltung der Verlinkung (vgl. dazu etwa Eisele aaO Rn. 82).

Im Übrigen hat die Staatsanwaltschaft dem Angeschuldigten einzelne Seiten ohne jede Erklärung ihrer Annahme “zugerechnet”. Solche Darlegungen wären erforderlich gewesen, weil es sich nicht von selbst versteht, dass der Angeschuldigte für von ihm gehostete Seiten in einer Weise verantwortlich war, dass aus einer Verlinkung generell ein Schluss auf seine Kenntnis von den Inhalten der Seiten gezogen werden könnte.

In diesem Zusammenhang ist zu bedenken, dass es das LKA Berlin aufgrund der Vielzahl der vom Angeschuldigten gehosteten Seiten als unwahrscheinlich angesehen hat, dass er allein Verantwortlicher war.

Die von der Beschwerdeführerin vorgenommene Bewertung des vom Angeschuldigten mit S(…) geführten Telefonats vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Die Staatsanwaltschaft hat das Gespräch selbst als “in vertraulichem Ton geführt” bezeichnet, was u.a. angesichts der Erkundigung des Angeschuldigten nach einem Rechtsanwalt wegen des Anklagevorwurfs nachvollziehbar erscheint. Dass der Angeschuldigte einerseits das längere Gespräch recht unbefangen geführt hat, andererseits aber die beiläufig eingestreute Aussage zu der Internetseite als bewusste taktische Maßnahme (in Gestalt einer listigen Selbstentlastung mit Blick auf das Abhören und die spätere Verwertung der Äußerung in einer Hauptverhandlung) gewählt haben sollte, ist bei Zugrundelegung einiger Verschlagenheit des Angeschuldigten zwar denkbar, aber nicht in einer Weise wahrscheinlich, dass der Äußerung hier keine Bedeutung zukäme.

Dies gilt umso mehr, als sich der Angeschuldigte selbst gar nicht auf diese Äußerung berufen hat, sondern zu seinem (ihm unterstellten) Plan auch noch seine Annahme gezählt werden müsste, dass jemandem – den Ermittlungsbehörden und/oder dem Gericht – in der umfangreichen Telekommunikationsüberwachung sein entlastender Hinweis auffallen und dieser auch in der von ihm gewünschten Weise gewürdigt werde. Vor dem Hintergrund fehlender Berufung des Angeschuldigten auf die fragliche Äußerung liegt es im Übrigen nicht nahe, von einer “Schutzbehauptung” zu sprechen.

Soweit die Staatsanwaltschaft mit der Beschwerdebegründung vorbringt, dass es eine direkte Verlinkung der eigenen Seite des Angeschuldigten www.re(…) mit der Seite www.nw(…) gebe, ist dies – auch bei Zugrundelegung eines bloßen Irrtums hinsichtlich des Seitennamens – überraschend. In der Anklageschrift war hiervon keine Rede, obgleich darin das Thema Verlinkungen mit Beispielen behandelt worden ist und die nunmehr vorgebrachte Tatsache für die Beurteilung der subjektiven Tatseite von erheblicher Bedeutung sein könnte; zudem hatte die Staatsanwaltschaft den Fall einer Linksetzung im Rahmen rechtlicher Ausführungen als “ähnlich gelagert” (und nicht etwa als hier einschlägig) bezeichnet. Ungeachtet dessen findet sich für die jetzt behauptete direkte Verlinkung, zu der die Beschwerdeführerin auch keinerlei Einzelheiten – etwa zum Datum der Linksetzung sowie deren Dauer und insbesondere zur konkreten Ausgestaltung des Links – nennt, in den dem Senat zur Verfügung stehenden Akten kein Anhaltspunkt.

Entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft ist das hier angeklagte Host-Providing im Grundsatz nicht mit den Fällen vergleichbar, in denen der Verantwortliche einer Website einen sog. Hyperlink zu Internetseiten mit inkriminierten Inhalten setzt. Für die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Hyperlinks kommt – anders als hier – eine Einschränkung der Verantwortlichkeit aufgrund der §§ 7 ff. TMG nicht in Betracht.

Denn diese Vorschriften regeln die Vereinfachung des Zugriffs auf fremde Inhalte mittels interaktiver Verknüpfungen nicht, sondern dort verbleibt es bei der Verantwortlichkeit des Link-Providers nach allgemeinen Regeln (vgl. nur OLG Stuttgart MMR 2006, 387 = CR 2006, 542 [OLG Stuttgart 24.04.2006 – 1 Ss 449/05] mwN [ergangen im Nachgang zu der von der Staatsanwaltschaft zitierten Entscheidung des LG Stuttgart zu den inhaltsgleichen Vorgängernormen §§ 8 ff. TDG]; Eisele aaO Rn. 83; Lackner/Kühl aaO Rn. 7b). Insoweit wäre erforderlich, dass sich der Seitenbetreiber die fremden Informationen durch Setzen des Links unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände zu Eigen macht (vgl. nur BGH NJW 2007, 2558 [BGH 27.03.2007 – VI ZR 101/06]; Emde/Weber in Hoeren/Bensinger, Haftung im Internet, S. 511 mwN). Auch im Übrigen ist eine Haftung des Angeschuldigten für eigene Informationen nicht ersichtlich, weil ein sonstiges Zueigenmachen, etwa durch zustimmendes Kommentieren oder nachweisliches Identifizieren mit den Inhalten, oder eine aktive Rolle des Angeschuldigten, die eine Kontrolle über die Inhalte ermöglichte, nicht erkennbar sind.

Schließlich ist die Annahme der Beschwerdeführerin, das Unterlassen inhaltlicher Kontrollen durch den Angeschuldigten beruhe bei ihm nicht auf technischer oder wirtschaftlicher Unzumutbarkeit, angesichts der Vielzahl von ihm gehosteter Seiten (nicht nur rechtsextremistischer Gruppen) und der üblicherweise raschen Veränderung der Inhalte fraglich. Soweit es der Staatsanwaltschaft in diesem Zusammenhang nunmehr um eine Unterlassungsstrafbarkeit des Angeschuldigten gehen sollte, ist darauf hinzuweisen, dass der Dienstanbieter eine Prüfungspflicht auch nicht in Fällen hat, in denen ein Verstoß gegen Strafgesetze nahe liegt (vgl. Hoeren aaO. S. 475). § 7 Abs. 2 TMG macht in Bezug auf proaktive Kontrollpflichten des Dienstanbieters keine Unterscheidung im Sinne der von der Staatsanwaltschaft vermutlich gewünschten Art.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StPO.

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