TK-Überwachung bei WLANs und die 10.000-Nutzer-Grenze nach TKÜV: Wie zählt die BNetzA?

Die Bundesnetzagentur hat schon mit einem Schreiben Ende Januar 2015 angekündigt, nun im Rahmen der TK-Überwachung nach § 110 TKG auch WLANs stärker einzubeziehen (kürzlich hat hierzu auch eine Anhörung stattgefunden).

Problematisch war insoweit bisher die sogenannte Marginaliengrenze nach § 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 TKÜV, nach der TK-Überwachungsmaßnahmen nicht ergriffen werden, müssen, wenn weniger als 10.000 „Teilnehmer oder sonstige Nutzungsberechtigte angeschlossen“ sind. Da öffentliche WLANs häufig nur kurzzeitig genutzt werden und auch ein ständig wechselnder Nutzerkreis vorliegen kann, war unklar, was genau zu zählen ist (eingehend dazu Sassenberg/Mantz, WLAN und Recht, 2014, Rn. 181).

Die Bundesnetzagentur hat mittlerweile eine Grundlage veröffentlicht, die sie der Zählung zu Grunde legen will:

„Zur Ermittlung der Marginaliengrenze von 10.000 Teilnehmern oder sonstigen Nutzungsberechtigten, ab der eine Verpflichtung gemäß § 110 TKG i.V.m. § 3 TKÜV besteht, werden zwei Methoden zugrunde gelegt:

1.     Teilnehmer mit Registrierung

Analog zur Mobilfunknutzung oder Einrichtung eines E-Mail-Accounts sind hier die registrierten WLAN-Kunden zu zählen (Nutzungsbereitstellung).

2.    Teilnehmer ohne Registrierung

Hier ist die Anzahl der gleichzeitig angeschlossenen Endgeräte an der TK-Anlage festzustellen oder durch entsprechende Erfahrungswerte zu bewerten.“

Basis ist dementsprechend entweder die Zahl der insgesamt registrierten Kunden oder die Zahl der „an der TK-Anlage gleichzeitig“ angeschlossenen Endgeräte. Wer also keine Registrierung durchführt sollte seine (jeweils gleichzeitige) Nutzerzahl beobachten. So lange diese unter 10.000 liegt, sind die Maßnahmen nach § 110 TKG nicht zu ergreifen.

Was bedeutet dies für verschiedene WLAN-Hotspots bzw. WLAN-Modelle?

Anknüpfungspunkt ist immer der konkrete Betreiber. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von § 110 TKG, der als Adressaten anspricht,  „wer eine Telekommunikationsanlage betreibt, mit der öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste erbracht werden“ (zu den jeweiligen Begrifflichkeiten und Tatbestandsmerkmalen eingehend Sassenberg/Mantz, WLAN und Recht, 2014, Rn. 21 ff.).

a. Soweit eine Registrierung durchgeführt wird, kommt es also darauf an, wie viele Kunden sich bei dem konkreten Betreiber registriert haben, unabhängig davon, wie viele einzelne Access Points dieser Betreiber unterhält. Wer also ein WLAN aus mehreren Knoten z.B. in einer Innenstadt oder einem Straßenzug unterhält und hierfür eine Registrierung durchführt, kann leicht die Anzahl der für § 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 TKÜV relevanten Nutzer zählen. Ein Blick in die Kundendatenbank reicht. Hierbei kann es – aus telekommunikationsrechtlicher Sicht – sinnvoll sein, Karteileichen zu entfernen. Beispielsweise kann im Registrierungsprozess oder in den AGB ein Hinweis aufgenommen werden, dass der Account nach 3 (oder mehr oder weniger) Jahren ohne Nutzung gelöscht wird und dann ggf. eine neue Anmeldung erfolgt. Achtung: Bei entgeltlichen WLANs auf Guthabenbasis ist zu beachten, dass eine solche Lösung bei damit verbundenem Guthabenverfall möglicherweise unzulässig ist (vgl. BGH, Urt. v. 12.6.2001 – XI ZR 274/00, NJW 2001, 2635). Hier müsste man ggf. mit der Bundesnetzagentur absprechen, ab welchem Zeitraum, in dem das Konto nicht genutzt wurde, der Nutzer für § 110 TKG für nicht mehr zu berücksichtigen sind. Sinnvoll wäre hier ein Zeitraum von rund einem Jahr.

b. Wird keine Registrierung durchgeführt, ist ebenfalls auf den konkreten Betreiber abzustellen. Es ist also beim Innenstadt- oder Straßenzug-WLAN zu beobachten (und ggf. stichprobenartig für die Bundesnetzagentur niederzulegen), wie viele Nutzer die komplette WLAN-Anlage gleichzeitig nutzen. Soll die Pflicht nach § 110 TKG grundsätzlich vermieden werden, kann im System eine maximale (gleichzeitige) Nutzeranzahl von 10.000 programmiert werden (Sassenberg/Mantz, WLAN und Recht, 2014, Rn. 181). Generell führt diese Zählweise dazu, dass der Großteil der öffentlichen WLANs nicht unter § 110 TKG fällt. Denn auch ein Innenstadt-WLAN wird heutzutage nur selten 10.000 gleichzeitige Nutzer erreichen. Davon geht auch die Bundesnetzagentur aus:

„Von der Verpflichtung sind lediglich wenige, große Unternehmen betroffen, d.h. kleine Anlagenbetreiber wie Cafés, Hotels, Bibliotheken, die beispielsweise ihren eigenen Internetanschluss per WLAN-Router ihren Kunden anbieten, sind hierbei nicht angesprochen.“

Besteht die WLAN-Anlage lediglich aus einem oder wenigen Knoten, dürfte die Zahl von 10.000 gleichzeitigen Nutzern praktisch nicht zu erreichen sein.

Da immer auf den konkreten Betreiber abzustellen ist, ist es auch unschädlich, wenn verschiedene, rechtlich selbständige Knotenbetreiber ihren Traffic zunächst (via VPN) an eine zentrale Stelle leiten und erst dort der eigentliche Internetzugang erfolgt, wie dies seit einiger Zeit bei vielen Knoten der Freifunk-Community (aber auch generell bei denen der Telekom bei WLAN-TO-GO) der Fall ist. Denn der Betreiber des VPN-Servers betreibt gerade kein WLAN, jedenfalls betreibt er nicht die WLANs derjenigen, für die er das VPN anbietet. Jedenfalls die Zählweise für WLANs findet auf ihn keine Anwendung. Für die TK-Überwachung ist also nicht darauf abzustellen, wie viele Nutzer an den VPN-Server angeschlossen sind. Maßgeblich ist für jeden einzelnen Knotenbetreiber, wie viele Nutzer an seinem Knoten hängen.

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