Lesetipp: Sesing, Mehr Rechtssicherheit für WLAN-Betreiber? (Zum TMG-RefE), MMR 2015, 423

Im aktuellen Heft der Zeitschrift Multimedia und Recht (MMR) hat sich Andreas Sesing, wiss. Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Borges an der Universität des Saarlandes mit dem TMG-Referentenentwurf (in alter Fassung vor Änderung durch die Bundesregierung) und dessen Folgen befasst (der aktuelle Gesetzesentwurf findet sich hier; Synopse des alten und neuen Entwurfstexts von Michel Vorsprach). Der Titel des Beitrages lautet „Mehr Rechtssicherheit für Betreiber von (kostenlosen) Funknetzwerken?“ (MMR 2015, 423).

Den Entwurf habe ich hier im Blog schon mehrfach besprochen (zum ursprünglichen Entwurf hier;  zur FAQ des BMWi hier; zum geänderten Entwurf hier). Mit Thomas Sassenberg hatte ich mir (ebenfalls die alte Fassung) auch für die Zeitschrift Computer und Recht genauer angesehen (CR 2015, 298).

Sesing baut seinen Beitrag genereller auf und stellt zunächst die derzeitige Situation der Haftung des Anschlussinhabers mit den Verästelungen der tatsächlichen Vermutung, der sekundären Darlegungslast und den Haftungsbeschränkungen des TMG dar.

Nach einer kurzen Darstellung der Änderungen nimmt er anschließend eine Bewertung der Neuregelung vor. Dabei begrüßt er zunächst die Ausweitung des Anwendungsbereichs. Diese Regelung schaffe Klarheit.

Dann geht er auf die Überlassung an unbekannte Nutzer und die Frage der Geschäftsmäßigkeit und die Auslegungsprobleme diesbezüglich ein. Er hält die Regelung für unklar und plädiert für eine klarstellende und einschränkende Ergänzung. Dieses Problem hat sich mit dem aktuellen Gesetzesentwurf vollständig erledigt, da die Bundesregierung nun nicht mehr zwischen „geschäftsmäßigen“ und „anderen“ WLAN-Anbietern unterscheidet.

Spannend – und richtig – finde ich eine Auslegung, die Sesing dem Begriff der „angemessenen Sicherungsmaßnahmen“ beilegt: Für Betreiber privater WLANs sieht er darin eine Fortführung der bisherigen Rechtsprechung, nach der Private nicht zur laufenden Hardware-Aktualisierung verpflichtet sind, sondern diejenigen Maßnahmen ergreifen müssen, die bei Erwerb der Hardware Standard waren (so BGH MMR 2010, 565 – Sommer unseres Lebens; dazu hier, hier, hier und hier).

Anschließend stellt er die Frage nach der Darlegungs- und Beweislast für die neuen Tatbestandsvoraussetzungen. Diese sieht er nach dem Sinn und Zweck der Regelung, die Grundsätze der Rechtsprechung fortzuschreiben, eher nicht beim WLAN-Betreiber. Dennoch empfiehlt er privaten Betreibern von WLANs, den Nutzerkreis – entgegen der FAQ dem BMWi – zu protokollieren.

Der Beitrag von Sesing ist lesenswert. Auch er findet den Gesetzesentwurf wohl nicht allzu gelungen. Interessant ist, dass er an der einen oder anderen Stelle zu den Regelungen eine andere Auffassung als Thomas Sassenberg und ich (CR 2015, 298) vertritt und teils für Klarstellungen votiert. Das ist letztlich ein starkes Indiz dafür, dass der Gesetzesentwurf auch ein weiteres seiner Ziele verfehlen wird: Rechtssicherheit herstellen.

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4 Gedanken zu „Lesetipp: Sesing, Mehr Rechtssicherheit für WLAN-Betreiber? (Zum TMG-RefE), MMR 2015, 423

  1. Recipient

    Es wird in jedem Falle noch dauern, bis es eine gewisse Rechtssicherheit gibt. Bis nämlich die Rechtsprechung personell von einer etwas technikaffineren Generation besetzt wird, die bereit ist, (endlich) davon abzusehen, die Internetsphäre in die hergebrachte Rechtslage der Vorinternetzeit einzubetten (bzw. einzuzwängen). Dies wird zwangsläufig immer zu wenig sachgerechten Schlußfolgerungen führen.

    Beispiel die Frage mit der Haftung: rein logisch lässt sich zwischen Providern und anderen Anbietern kaum trennen. Krücken wie die VPN Lösungen der Freifunker und auch von Telekoms WLAN TO GO zeigen die Absurdität dieser Betrachtungsweise auf – tatsächlich ist und bleibt der Router X der Zugangspunkt zum Internet. Kann es denn tatsächlich einen Unterschied machen, ob von dort per VPN in ein RZ getunnelt wird, von wo dann auf das allgemeine WWW zugegriffen wird?

    Wo doch das WWW ohnehin so funktioniert (d. h. auch ohne VPN zunächst vom Router über den Netzanschluss über das Backbone über das RZ des Providers auf das allgemeine WWW zugegriffen wird). Alleine, dass die Jurisprudenz hier immer noch eine Trennung vornimmt zeigt, denke ich, recht anschaulich, wie sehr dies immer noch „Neuland“ für etablierte Juristen älterer Jahrgänge ist.

    Damit will ich freilich nicht die VPN Lösung torpedieren, die ja zumindest inzwischen als allgemein anerkannte Möglichkeit gesehen wird die Störerhaftung zu umgehen. Aber auch hier muss man ja fragen, kann es einen sachlichen Unterschied machen, ob Provider X an Gebäude von Geschäftspartner Y einen WLAN Hotspot anbringt, allen Kunden zugänglich macht oder ob der Hotspot auf den Internetzugang des Privatmannes Z aufgeschaltet wird – wo doch in beiden Fällen Provider X den Internetzugang anbietet, jeweils technisch identisch. Alles geht über die selbe Infrastruktur, vom selben Provider.

    Es kann eigentlich sachgerecht nur darauf ankommen, wer einen Hotspot administriert. Ist es ein Provider, wie zB bei den Freifunkern oder bei WLAN TO GO der Telekom, dann ist der Hotspot auch einzig der Verantwortungssphäre dieses Providers zuzurechnen. Es kann keinen Unterschied machen, ob dieser Hotspot in einem Router integriert ist, der bei einem Privatmann auf dem Fensterbrett steht und über dessen privaten Internetanschluss realisiert wird oder ob der selbe Provider den einen identischen Hotspot nicht über einen privaten Internetanschluss anbietet.

    Wenn sich diese Erkenntnis endlich durchsetzen würde, dann hätten wir kein Störerhaftungsproblem mehr. Es ist technisch weder teuer noch komplex ein offenes Modell wie jenes der Freifunker oder ein Geschäftsmodell wie mit Telekoms WLAN TO GO umzusetzen, wo der Privatmann, bei dem der Hotspot aufgestellt wird, nichts mit der Administration zu tun hat (selbst wenn er wollte auch gar keine Administrierung vornehmen kann, sondern ausschließlich der Provider, der darüber einen Hotspot anbietet, die Konfiguration des Hotspot vornimmt – was ja evident indiziert, dass dieser Hotspot dem Providerprivileg zuzuschlagen ist).

    Dadurch, dass bei diesen Modellen privater Traffic vom Hotspot Traffic getrennt ist, ja sogar getrennte öffentliche Hotspot Netze und private WLAN Netze aufgespannt werden, ist, wenn auch unfreiwillig, damit sogar aus datenschutztechnischer Sicht eine bessere Lösung etabliert, als dies in anderen Ländern der Fall ist, wo es das Konstrukt der Störerhaftung nie gab, wo es schon immer zahlreiche offene WLANs gibt. Wenn wir zu diesem Ergebnis kämen, dann könnten wirklich alle zufrieden sein.

    Man kann nur hoffen, dass die höchsten Gerichte nicht zu stolz sind sich an der Stelle von IT Fachleuten „schulmeistern“ zu lassen, um zu diesem Einsehen zu kommen. Das ist eigentlich viel entscheidender, als diese marginale Gesetzesänderung. Denn wenn die Rechtsprechung bei ihrer restriktiven Auslegung zu diesem Thema bleibt wird diese Novellierung substantiell nichts verändern.

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